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因挂靠导致合同无效，总承包人是否有权收取管理费？ 作者/ 邢辉 吴刚 刘春辉（北京云亭律师事务所） 阅读提示 裁判要旨 挂靠所签订的合同无效，其中关于管理费的约定也为无效条款，但在承包人、挂靠人与发包人均认可合同约定，承包人提供了相应的管理服务，且该管理费已经由发包人代为取得的情况下，承包人可将应获得的管理费从其应当返还给发包人的款项中予以扣除。 案情简介 1.2012年7月，台新公司（甲方）与鼎洪公司（乙方）签订《合作框架协议》，约定鼎洪公司承包工程。陈新海等四人挂靠鼎洪公司施工。 2.2012年8月，台新公司与鼎洪公司签订《总包管理协议》，约定鼎洪公司作为总承包人，统筹协调管理全部工程并收取总包管理费。 3.2012年8月3日，鼎洪公司（甲方）与陈新海等四人（乙方）分别就案涉工程四个标段分别签订了《工程承包合同》，其中管理费的约定与《总包管理协议》约定一致。 4.一、二审法院均认定鼎洪公司有权收取管理费。 法律分析 本案工程因系由陈新海等四人挂靠鼎洪公司进行施工，故《合作框架协议》、《总包管理协议》、《工程承包合同》均无效，相应地，《总包管理协议》、《工程承包合同》关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是，鉴于鼎洪公司在工程中是提供资质的一方，且按照合同约定完成了负责配合工程施工等工作，这些工作均已经物化至案涉工程之中，可以视为鼎洪公司付出了管理行为，有理由取得相应的对价，即按比例取得管理费。此外，陈新海等四人是台新公司安排的实际施工人，双方均明知案涉合同是无效的，但对其中关于管理费的比例及支付对象等约定仍然是认可的，且该管理费已经由台新公司代为取得，表明发包人和挂靠人均同意向承包人即被挂靠人鼎洪公司支付管理费，此时，即使合同无效，那么基于合同无效的后果，管理费应归属于鼎洪公司，台新公司也应当如数返还。 实务总结 1.合同无效，管理费的约定也无效。如果管理人确实进行了管理协调配合等管理服务，应当视为对管理工程施工作出了一定的贡献，所完成的工作与实际施工人的施工活动同样物化到工程之中了，那么其要求取得管理的请求极有可能得到支持。因此，作为收取管理费的被挂靠人而言，要取得管理费，无论合同有效或无效，均需实际完成相应的管理服务工作。 2.如果挂靠人是发包人自行安排的资质借用人，相当于发包人自导自演完成了一项工程建设，管理费的资金来源实际上为发包人，承包人即被挂靠人要注意管理费是否被发包人“截流”，如果有截流情况出现，在向挂靠人支付工程款时可直接先行扣除。 法律依据 《民法典》 第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（法释〔2020〕25号） 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典 第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 法院判决 二审法院对于管理费的相关认定如下： （二）关于案涉合同约定的管理费应否从鼎洪公司实际收取台新公司的款项中扣除的问题。由于案涉《合作框架协议》《总承包管理协议》《工程承包合同》《建设工程施工合同》均应认定为无效合同。合同无效，鼎洪公司与台新公司《总承包管理协议》及鼎洪公司与陈新海等四人《工程承包合同》中关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是，由于鼎洪公司是案涉工程的总承包人，在案涉工程中也提供了相应资质，并负责配合工程施工等工作。此类工作也已经物化至案涉工程之中，且从陈新海等四人就案涉未获得工程款部分与台新公司进行诉讼，并经法院判决或达成调解的生效法律文书来看，台新公司在其应支付陈新海等四人的工程款中已经扣除了陈新海等四人应缴纳给鼎洪公司各自施工段总造价0.8%的管理费。可见，陈新海等四人与台新公司明知案涉合同无效，但仍认可案涉合同约定，以各自承包总造价的0.8%支付管理费，且该管理费已经由台新公司代为取得。考虑到合同无效或者解除后，鼎洪公司与台新公司的相互返还义务，一审法院认定将鼎洪公司应获得的管理费200万元从其应当返还台新公司的款项中予以扣除，并无明显不当。台新公司关于对管理费“一审法院一并进行结算并作出认定，超出鼎洪公司一审诉讼请求”的抗辩理由，本院不予支持。 案例索引：(2019)最高法民终1828号民事判决书 |
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