|
编者按 ABOUT 《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称《2013版清单计价规范》）第2.0.9条规定：“总包服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。”根据《2013版清单计价规范》的定义，总包服务费本质上是总承包模式下发包人对总承包人提供的服务而支付的一种对价，如果本就是总承包单位承包范围内的工程进行分包的情形下，不存在总包服务费这一项费用。 对于总包服务费的计取，各地的定额归类与计取费率有所不同，一般均在3%上下浮动。例如山东省2016年发布的《费用项目组成及计算规则》将总包服务费费率列为3%，材料保管费为2.5%；宁夏省的2008《建设工程费用定额》规定总承包管理费为1.5%，总承包配合费为3%~5%，材料保管费为1%；《上海市建设工程工程量清单计价应用规则》第5.2.6条规定：“总承包服务费应根据招标工程量清单列出的内容和要求估算，可根据总承包管理和协调工作的不同，按招标文件中分包的专业工程估算造价或招标人供应材料价值的1%～3%计算。” 由于法律没有将总包服务费与配合费、管理费等概念的内涵和外延进行明确区分，导致在司法实践中对该费用的理解也有所不同，本文试对总包服务费涉及的相关法律问题进行分析与梳理。 一、总包服务费涵盖的服务内容 总包服务费是总承包人为配合、协调发包人进行专业工程发包所需费用，其服务内容可由当事人在招投标过程中根据工程的特殊要求进行约定。一般而言总包服务费包括内容包括三类：其一是管理性质的费用；其二是材料保管类的费用；其三是配合性质的费用。需要注意的是，在合同没有明确约定的前提下，总承包人提供配合服务的内容指的是分包单位对总承包设施的无伤害性使用。例如：分包单位使用总承包的脚手架、垂直运输机械等，需要在不影响总承包单位正常使用的前提下使用。 有观点认为，总包服务费的具体内容包括： 1. 设计文件。总承包商负责协调分包工程的设计文件与其它设计文件的冲突之处，并及时通知甲方、监理单位和指定分包商进行协调解决。 2. 进度计划。总承包商根据业主批准的总体施工进度计划，日常协调分包商的进场、施工、验收等计划安排，避免由于安排不当造成工程返工和索赔。 3. 通道及工作面。总承包商应为分包商进场施工提供足够且无障碍的进场通道与工作面，并负责修建、维护及保养。配合分包商进行工作面的交接检查或验收，并提供相应的坐标和水准点以供参照。 4. 水电及临时设施。负责提供施工用电、用水及其它临时设施(如：在每两层设置一个配电箱；在相应楼面设置临时用水源)；负责对用电、用水安全进行监督检查。协调分包商人员的临时办公和存材用房；水电费的结算按招标文件或双方协议的约定。 5. 业主供应材料保管。负责业主供应材料设施到指定仓库后的保管。 6. 设备共享。总承包商允许分包商使用总承包商提供的临时脚手架或在现场的垂直运输机械(如塔吊、施工电梯、井架、起重机械等)。如现场现有的设备无法满足分包工程需要，而需另外增加运输设备、脚手架的，由分包商自行承担或者委托总承包实施，其费用由分包商负责。 7. 其它。总承包商负责依上述原则应提供的其它未明确的义务。 多数观点则认为，建设工程施工合同发包人不具有任意解除权，主要理由是，因建设工程施工合同标的额通常较高，而且除了合同双方一致意思表示之外，建设工程施工合同的成立和生效还需受到招投标制度和资质管理制度的规范，因此应当对建设工程施工合同发包人的任意解除权作出适当限制。ⅰ如《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》认为：“4.发包人或承包人能否按照承揽合同的规定解除建设工程合同 发包人或承包人行使建设工程合同的解除权应符合《建设工程司法解释》第八条和第九条的规定，其以《合同法》第二百六十八条和第二百八十七条规定为依据主张随时解除施工合同的，不予支持，合同另有约定的除外。 二、总包服务费的与总包管理费、配合费的关系 【实务争议】 工程实践中经常出现的还有“总包管理费”和“总包配合费”等名称，其指代的内容往往容易混淆，关于这两者的区分，实践中存在两种观点。 一种观点认为总包配合费和总包管理费的区别在于两者的支付主体不同，总包管理费是总承包人依据分包合同对分包人行使管理权，收取总包管理费；总包配合费是总承包人因发包人另行专业工程发包而向发包人收取的费用。另一种观点则认为总包管理费和总包配合费的区别在于总包服务的内容不同。总包管理费是总承包人对分包的专业工程进行总承包管理和协调产生的费用；总包配合费是总承包人提供配合服务而收取的费用。 笔者认为第二种观点比较合理，第一种观点认为总包管理费只发生在专业工程分包人与总承包人之间，发包人与总承包人之间发生的费用只有配合费这一种费用，这与实践中总承包人提供服务的内容不相符。 《2013版清单计价规范》没有对“管理费”和“配合费”这一概念进行区分，而是统一使用了“总包服务费”这一名称，其涵盖的内容也包括“管理费”和“配合费”所涵盖的内容，如发包人自行采购材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。因此，总包服务费实际上是总包管理费和总包配合费的上位概念。实际上，《浙江省建设工程施工费用定额（2010版）》在工料单价法计价计算程序表中，即将总包服务费的计算方式表述为：（总承包管理、协调费+甲供材料、设备管理服务费）或是（总承包管理和协调费+总承包管理、协调和服务费）。 实践中存在的争议是配合费与管理费能否同时计取？从司法判例来看，法院对二者的认定并没有明确的区分，能否同时计取需要结合实际情况具体分析。 【裁判规则】 配合费与管理费无实质性区别，能否同时计取应具体案件具体分析 例如最高人民法院在河南晖祥房地产开发有限公司、林州市建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中认为：“总包管理费一般是指，发包人或者总承包单位在将部分工程分包时，分包工程与主体工程发生交叉施工，或虽不发生交叉施工，但要求总承包单位履行现场协调、竣工资料整理等总包责任，此时发包人应向总承包单位支付一定数额的总承包管理费。所谓配合费一般也是发生于发包人将部分工程分包时，分包人的施工条件，如脚手架、垂直运输等往往需要总承包人配合才能满足，此时发包人需向总承包人支付一定数额的配合费。从适用情形以及用途来看，二者并无实质性区别，能否同时计取应当具体案件具体分析。本案中，《建设工程施工合同》虽然约定了配合费，但只涉及部分分包工程，晖祥公司实际分包的工程要多于合同所列分包项目，故原判决认为晖祥公司还应支付刘某某一定数额的总承包管理费符合本案实际，并无不当。至于计取标准，考虑到刘某某主张的施工配合费已经予以支持，而晖祥公司之所以分包合同约定之外的工程，与刘某某离开工地有一定关系，故原判决酌定按照2%比例计取，平衡了双方利益，不存在显示公平之情形。” 三、总包服务费的支付主体 【实务争议】 关于总包服务费的支付主体，在合同有约定的情况下，根据民法意思自治的原则，应当尊重当事人对各自权利义务的安排，按照合同约定予以执行。在合同无约定的情形下，关于总包服务费的支付主体，存在以下两种观点： 一种观点认为总包服务费应由分包单位承担。无论是对分包单位自行采购材料的保管，还是施工现场管理、竣工资料汇总整理等，分包单位是总包单位服务、配合的对象，按照权利义务相统一的原则，分包单位的确从总包服务中获取到了利益，故应当由分包人承担总包服务费。 另一种观点认为总包服务费应由发包人承担。根据合同相对性原则，总承包单位仅与发包人存在合同关系，并不与发包人指定分包、平行发包的分包单位存在合同关系。总承包服务费自然应由发包人予以承担。 【裁判规则】 合同对总包服务费的承担有约定的，按照约定处理，无效合同亦可参照合同约定 在江苏华江建设集团有限公司与安徽银利置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院认为：总包服务费是指总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。本案双方当事人所签订的合同虽属无效合同，但结合综合服务费的性质及包含取费内容，华江公司作为总承包方在实际施工中需要为发包方提供配合、协调工作而进行材料和设备管理服务、施工现场管理、竣工资料汇总整理等所需支出的费用，该费用应为实际发生的费用。本案合同中关于总包服务费的约定虽然无效，但综合本案的实际情况，可酌定总包服务费为3%。故对华江公司（总承包人）向银利公司（发包人）主张3%的总包服务费应予以支持，二审法院也同样维持了一审的该项判决结果。 四、总包服务费是否属于工程造价的范围 【实务争议】 总承包人是否有权以存在分包项目为由向发包人主张总承包服务费？虽然在《费用项目组成及计算规则》中，工程造价包含了配合费这一总包服务费，但是在司法实践中，法院认定配合费是否属于工程造价的范围依然分不同情形分别处理：如果双方对总承包服务费有约定，则以双方约定为准；如果双方对配合费无约定，根据工程惯例，有法院认为配合费是总承包单位提供配合服务的对价，一般不应计算在工程造价范围内，应当另外计取。 【裁判规则】 1. 合同对配合费的结算有约定的，按照约定处理 在核工业金华建设工程公司与信阳新政源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，双方约定由新政源公司另行发包的消防、门窗、高低压配电等工程，新政源公司支付金华公司施工配合费和总承包管理费，上述费用以分包合同价的2%计入工程结算。法院最终参照该合同约定，支持了金华公司的配合费请求。 2. 合同对配合费是否另行结算无约定的，配合费不属于工程造价的范围 在发承包双方对配合费是否另行结算无约定的情形下，司法实践中，有观点认为配合费不属于工程造价的范围。例如在中科盛博建设集团有限公司、浙江裕丰律师事务所建设工程施工合同纠纷案中，最高院再审观点认为，配合费通常指发包人将总包范围内的部分专项工程给其他施工单位承建，但施工现场其他施工单位需使用总包方提供施工条件（包括但不限于水电、道路、脚手架、垂直运输机械等），就必然会产生总包单位与该专项工程施工单位之间的配合问题，因此按有偿服务原则，总包方依约向发包人或其他施工单位收取的相关费用。因此，原审判决认定，严格意义上来讲配合费并非属工程造价，工程欠款计息的基数中应扣除配合费，并无不当。 五、总包单位对分包工程质量的责任承担 【实务争议】 《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等均规定了总承包单位对其分包工程的质量承担“连带责任”。如果是总承包单位依法将建设工程自行分包给其他单位的，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。但是在平行发包模式或指定分包模式下，发包人有时会以总承包人收取了总包管理费为由，将总包人和分包人作为共同被告起诉，要求收取了总包服务费的总承包单位承担连带责任。对于这个问题，存在两种观点： 一种观点认为，既然总承包人按照合同约定收取了“总包管理费”，就应当承担管理义务，否则应当承担连带责任。 另一种观点认为，总承包人收取的名为“总包管理费”实为总包服务费，应当履行配合义务，无论其合同如何约定，都不应当承担连带责任，只就配合义务承担相应法律责任。 笔者赞同第二种观点，认定总包服务费的法律性质应当结合发包或分包的具体模式以及总承包人承担的义务性质来判定，而不能仅以价格术语来认定法律责任。在平行发包、指定分包的情形，总承包单位在施工过程对该分包工程施工过程中所起到的作用有限，总承包人承担的往往仅为管理义务或配合义务，若让总承包单位承担分包工程质量的连带责任，则总承包单位承担的责任过重，导致权利义务的不对等。 |
|
|
