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随着建设工程施工的分工明细化，许多工程项目往往由总承包单位和专业分包单位共同完成，因总包管理费和总包服务费而产生纠纷日益增多。由于总包管理费和总包服务费并无明确的法律规定且取费比率也比较相近，二者容易混淆，笔者结合近期为建筑企业合同审查的一起实务工作，对此进行了思考和梳理。 一、总包服务费与总包管理职责的争议 笔者服务的建筑企业，处理过这样一起争议：业主在招投标时，在总承包施工范围之外平行发包了一些专业工程，如幕墙、电梯工程、建筑智能化工程等，要求与总承包单位在分包单位在施工时给予垂直吊运、外架、施工通道、工作面、水电接口等现场协调服务。双方签订合同中关于总包管理服务取费条款时，业主要求总承包人履行总承包管理职责，其中有安全、质量管理等内容，总承包人提出异议：认为自己只是提供施工配合和服务，没有管理职责，更不能承担安全和质量的管理责任；而发包人认为总承包单位既然收费就有总包管理职责，双方发生争议。 （一）问题 1、总承包人收取的是“总包管理费”还是“总包服务费”？ 2、收取“总包管理费”或“总包服务费”后总承包人应当履行哪些义务？不履行或履行义务有瑕疵的应当承担什么责任？ （二）争议观点 第一种观点认为：既然总承包人按照合同约定收取了“总包管理费”，就应当承担管理义务，否则应当承担连带责任。 第二种观点认为，总承包人收取的名为“总包管理费”实为总包服务费，应当履行配合义务，无论其合同如何约定，都不应当承担连带责任，只就配合义务承担相应法律责任。 （三）笔者认为 第一种观点是错误的，没有准确理解总包服务费和总包管理费的内涵。第二种观点不全面，总承包人如果在合同中承诺了对平行分包的专业施工单位承担连带责任，则此承诺是有效的， 理由如下： 1、总承包人收取的名为“总包管理费”实为总包服务费。此工程采取的承包方式为总包加平行发包模式，专业分包单位施工仅需要总承包人的配合，从法律层面而言无论总包人以何名义收取费用，总承包人对总承包施工范围以外、发包人平行发包的专业工程项目均无法定管理义务。 2、既然总承包人收取的“总包管理费”实为总包服务费，就应当履行配合义务。不履行或者履行有瑕疵的应当承担违约责任，但不应当承担连带责任。连带责任应当由法律规定或者当事人约定。法律并未规定有配合义务的总包人应当承担连带责任，故要求总承包人承担连带责任没有法律依据。 3、但如果合同中约定了总承包人不履行配合服务义务应当承担连带责任，该约定合法有效。连带责任应当由法律规定或者当事人约定，也就是说，关于连带责任问题可以依法定也可以依约定，如果专业分包工程约定由总承包人实施管理，总承包人应当承担连带责任。那么，该约定并未违反法律规定，是合法、有效的。第二种观点中“无论其合同如何约定，都不应当承担连带责任”的说法是不准确的。 综上所述，收取的“总包管理费”实质上是总包配合费，依法应只就配合义务承担相应法律责任。在合同中没有约定将专业分包工程纳入总包单位管理序列，没有约定总承包人承担连带责任的情况下，不能主张总承包人承担连带责任。 二、总包管理费和总包服务（配合费）的概念 （一）总包管理费 是指总承包单位施工范围内，发包人指定分包并直接与分包人结算，再由发包人支付给总承包单位对分包工程实施管理的费用。 根据《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”总承包施工合同的工程价款中，涵括了专业工程的价款，专业工程应当由总承包人发包给分包人，由总承包人对分包人进行结算。此种情况下，总承包人已经取得了专业工程的价差，所以，不存在发包人另行支付总包管理费的问题。 但是，发包人往往会出于各种原因指定分包单位，会提出由总承包人与专业发包人签订两方分包合同，或者发包人、总承包人、专业分包人签订三方分包合同：由发包人直接对专业分包人进行结算并付款或总承包人委托发包人支付分包人价款；同时，要求总承包人对于专业工程进行管理。这种情况下，发包人就要另行支付给总承包人总包管理费。此时总承包单位收取的是名符其实的总包管理费，费用的标准往往由双方协商确定，也是以分包工程价款的一定比例、参照总包服务费标准收取。 （二）总包服务费（又称总包配合费） 指发包方直接发包给专业承包人，但施工现场需使用总包方提供施工条件（包括但不限于水电、道路、脚手架、垂直运输机械等），按有偿服务的原则，总包方向发包人或专业承包人收取的相关费用。重庆市建委造价管理部门执行的收费标准为：总承包服务费应以分包工程（不含总包方自行分包工程）的造价或人工费为基础，建筑工程按造价的3%计算，装饰、安装工程按人工费的15%计算，进入按实结算项目内。 注意：在总承包范围内总承包人直接分包工程项目不存在所谓的服务费。根据《合同法》第283条规定，发包人除有按时足额支付工程价款的法定义务外，还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此，只由发包人直接发包的专业工程项目需要总承包人配合才能实施。这时，发包人会同总承包人签订由总包方为专业工程项目方提供必要的配合工作并且由发包人支付相应服务（配合费）的约定。这时，总包方收取的是总包服务费。 三、总承包人收取总包管理费应当承担的责任 （一）总包人直接分包的，承担连带责任 总承包人直接分包的，如果总包人与分包人结算的总包人获取工程款价差，应当就工程质量问题应当与分包人向发包人承担连带责任。《合同法》第272条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”。因此，总承包人依法将其承包的项目发包给第三人，依法应就工程质量问题与分包人向发包人承担连带责任。 （二）发包人指定分包。总承包人承担过错责任 在总承包施工范围内，发包人指定分包的，如果发包人直接与分包人结算，总包人获取总包管理费，总包人应当承担相应的过错责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”。 因为，该工程在总承包范围内，虽然由发包人指定分包，但该分包仍需要总承包人同意，并且由总承包人与分包人签订合同或者签订三方合同所以，不能免除总承包人对工程的管理义务和责任。如果没有尽到管理义务的，应当承担管理责任。如果有过错的应当承担过错责任。至于发包人、总承包人、分包人责任的大小，按照其各自过错的大小来承担相应责任。因此，发包人指定分包的，该工程出现质量问题，分包人要承担责任，发包人要承担过错责任，总承包人应当承担过错责任。 有一种观点认为，只要收取了总包管理费就应当就工程质量承担连带责任。该观点有失偏颇。因为连带责任应当由法律规定或者当事人约定，从最高院的司法解释可以看出，此情况下法律并未规定总包人应当承担连带责任，在当事人没有约定的情况下，无论收取的是否为总包管理费，均应当依法承担过错责任。 四、总承包人收取总包服务费应当承担的责任 采取总包加平行发包模式时，即在总承包施工范围之外发包人直接发包的专业工程施工往往需要总包单位的配合，此时，发包人会与总包人就总包人为专业施工项目提供相应配合工作，发包人支付相应费用事宜签订协议，因此，才产生总包服务费。 注意：此时，如果双方无特殊约定，总包单位对该专业工程项目并无管理义务，特别是对质量和安全这两个关系重大的内容。总包人只有在没有尽到配合义务的情况下，才承担相应的违约责任。 综上，正确的理解和掌握总包管理费和总包服务费的概念，分清收取总包管理费或总包服务费后各自应当承担什么责任。才能处理好此类纠纷。 |
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