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音频支持倍速播放 预计阅读时间： 7 分钟  非公司法人是否具有破产能力？关键词：企业法人；破产程序 关于可以适用破产程序的法人类型，我国现行《企业破产法》第二条规定了破产程序的适用范围是企业法人。在已经废止的《民法通则》四十一条中，“企业法人”的概念包括全民所有制企业、集体所有制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。其中，我国《农民专业合作社法》《合伙企业法》同时《破产法》第一百三十五条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”为企业法人之外的法人类型进入破产程序留有空间。 对于非企业法人的破产程序，我国立法缺乏具体法律规定，2002年最高院甚至做出了《关于农村合作基金会是否具备破产主体资格的复函》，以法律缺乏明确规定为由拒绝受理农村合作基金会的破产申请。《民法总则》实施后，2019年11月北京破产法庭受理了中国电子商务协会（社会团体）强制清算案，逐渐体现出允许非企业法人破产的司法精神。 针对法人的破产能力，《民法典》第七十三条规定：“法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。”该条就法人破产能力作出明确规定，法人破产程序应当适用或参照破产法规定。因此，我们认为所有法人原则上均可进入破产程序，具体规定需立法进一步完善。
清算事由并不等于破产事由，因为企业出现破产原因的依然可以通过重整程序继续存续免于清算，因此清算义务人并没有义务提出破产申请。但是，当破产事由与公司解散事由同时出现时，根据企业是否已经成立清算组，提起破产申请的义务分属于“清算义务人”和“清算组”。根据《企业破产法》第7条第3款规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”也就是说，公司出现解散事由但未清算的，提出破产申请的义务人是清算义务人；公司已经成立清算组但并未清算完毕的，申请破产的义务人是清算组。对此《公司法》第187条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。”  存在违规担保的上市公司能否进入破产程序？我国关于上市公司破产立案审批的司法实践中一直对存在违规担保问题的上市公司进入破产程序持否定态度。根据2012年10月29日最高人民法院印发的《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》，上市公司进入破产程序需取得证监会对上市公司破产无异议的函件，最高院凭此函件做出同意受理破产申请的批复。而对于因违规担保处于证监会立案调查的上市公司，因证监会等证券监督管理部门对于上市公司重整程序中出现的资金占用和违规担保问题的处理态度趋于严格，难以取得证监会放行（如ST天宝等）。上市公司迟迟无法进入破产程序的结果是经营状况进一步恶化，恢复上市无望，最终以退市告终。 2020年10月9日，国务院发布的《关于进一步提高上市公司质量的意见》第（十）条规定“依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任。上市公司实施破产重整的，应当提出解决资金占用、违规担保问题的切实可行方案。”为存在违规担保问题的上市公司进入破产程序提供了一定可能。意见所提到的可行方案一般是指重整投资人等有资信实力的相关方出具承诺函承诺解决因违规担保导致的上市公司责任承担问题。《新担保司法解释》出台后，明确规定上市公司对外担保的有效性以“公开披露”为前提，即，关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息必须经上市公司公告公开披露后，该笔担保方为有效担保，否则对上市公司均不发生效力。这条规定极大地解决了上市公司破产中违规担保的债权认定问题，显著降低了上市公司因违规担保而增加的债务规模和处理难度，统一了实务操作的判定标准，凡是未经公开披露的担保债权管理人可以一律不予确认，不再占用上市公司债务规模，亦不再需要重整投资人为此支付重整成本，提高了上市公司的重整可行性。我们大胆推测，未来违规担保不会再成为阻碍上市公司进入破产程序的障碍。  债权人申请债务人破产是否需要生效判决？ 破产受理前一年内，债务人对外新加入的债务是否可以得到确认？管理人审核债务人新加入的债务首先需要判断该笔交易的性质是否构成债务加入，并审核股东会决议等文件判断该债务加入的有效性。《民法典》第五百五十二条规定了债务加入：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”《新担保司法解释》第36条沿用了《九民会议纪要》的精神，认为仅有在债务人提供的承诺文件具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的才构成债务加入，否则应推定为保证，责任承担方式和责任范围适用保证从属性等有关规定。《新担保司法解释》第12条明确公司加入他人债务参照公司对外提供担保的内部决议程序认定其效力。因此，对于未履行公司内部股东会决议等决策程序的，债务加入对债务人企业不发生效力，管理人对申报债权不予确认。 管理人确认该笔交易确属有效债务加入后，需判断该笔交易是否属于破产可撤销行为。我国《破产法》第三十一条并未将破产受理一年前债务人对外加入债务的行为纳入可撤销行为。但可以根据《民法典》第五百三十九条规定对下列债务人不当行为行使撤销权：“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”因此，债务加入行为是不应“一刀切”地作为纯负担行为进行撤销，而是需要考量两个条件：一是债权人的主观状态，对债务人的不当行为是否知情或应当知情；二是债务人债务加入行为是否影响其他债权人利益。只有在满足上述两个条件的前提下，债务加入行为方可撤销。 |
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来自： 杨波ezdwz04ug9 > 《文件夹1》
企业法人清算过程中发现破产事由的，清算组或清算义务人是否有义务提起破产申请？
