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转自/红钻投资律师 摘要：债务人解散后，正常情况下，债权人可通过参与债务人的清算以期获得部分清偿；在债务人没有任何资产的情况下，会无法获得清偿。但是，在实践中，经常发生公司未依法清算的情况，比如，债务人未履行通知债权人的义务，导致债权人根本没有机会参加清算；债务人的清算组在清算过程中隐匿财产或恶意处置财产；债务人不进行清算等等。在这些情况下，债权人的利益如何获得救济？从股东和高管角度而言，股东和高管应当如何履行法律和公司章程规定的义务，以避免公司结束经营后被债权人追责或承担不利影响？这就是本文想要讨论的。 一公司解散、吊销营业执照、清算、破产清算、注销的含义首先，我们先来简单看一下公司解散、吊销营业执照、清算、破产清算、注销的含义，因为这个会影响后面的阅读。 解散：根据《公司法》第180条，公司解散的事由一般包括：营业期限届满；股东会或者股东大会决议解散；因公司合并或者分立需要解散；依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；人民法院强制解散（《公司法》第182条）。 公司解散并不意味着公司主体资格的丧失，公司主体仍然存续。 吊销营业执照：公司被吊销营业执照，属于行政处罚，并不导致公司主体资格的丧失。 清算：公司在出现上述解散事由后，应该依照法律组成清算组，开始清算。当然，在公司清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。 破产清算：清算组在清理公司财产后，发现公司财产不足清偿债务的，应当向人民法院申请宣告破产，经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院，并依照《企业破产法》进行破产清算。债权人、债务人在符合一定条件时，也可以直接申请债务人破产，并在法院主持下进行破产清算。 注销：清算完毕后，清算组或破产管理人进行注销登记。公司注销登记完毕后，公司主体消亡。 因此，如果要对上述环节排个序的话，一般为：（1）公司解散 -（2）清算/破产清算-（3）注销。 二债权人参与分配财产的途径、时间和所需材料债权人参与分配财产的途径，主要是参加清算，其中分为破产清算和非破产清算。一般在债务人的资产足以偿还债务，可以进行非破产清算。在资产不足以偿还债务时，则进行破产清算。如果资产不足以偿还债务时，全部债权人同意与债务人达成和解的，仍可以进行非破产清算。 债务人应该在出现公司解散事由之日起十五日内成立清算组，开始清算。清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内登报公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。 债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。 在企业进入破产清算程序后，根据《企业破产法》第十四条，人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。 三股东尚未缴纳的出资应作为清算财产公司作为法人，是法律拟制的人。所谓公司的有限责任制，是指公司以其全部财产对公司的债务承担清偿责任，而股东仅以其出资额为限对公司承担责任。在例外情况下，债权人得请求法院要求股东承担责任。 在公司清算时，一般原则是，清算财产的范围为公司的财产。 例外情况是，根据《公司法》第22条，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。公司财产不足以清偿债务时，债权人可以要求未缴出资股东在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。 除此之外，如果公司在解散前进行减资，是否可以免除该部分责任呢？不尽然，根据《公司法》第177条，公司减资的，需要通知债权人并进行公告，债权人有权要求公司清偿债务。如果公司减资未依法履行上述程序，债权人仍可在减资前的未出资范围内向股东追索债权。 因此，从公司（债务人）的角度，红钻投资律师建议认缴资本应符合公司实际需要，不要以为越大越好。（关于认缴注册资本的更多建议，可参考本公号文章《别把自己套进去：认缴制下的注册资本多大为好》，2016年3月30日发布）。 四刺破公司面纱-公司和股东财产混同根据《公司法》第20条，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，应当对公司债务承担连带责任。 何为“滥用公司法人独立地位”和“股东有限责任”，认定的标准主要是公司与股东难以区分，具体表现在，公司和股东的资金混同，使用同一账户，股东随意占用公司资金；公司与股东业务混同、人员混同、资产混同；“夫妻店”类型公司的家庭财产与公司财产不分等情形。 换句话说，公司丧失了独立性，与股东视为同一人，法律为了保护债权人，则刺破这层面纱（piercingthe veil），要求股东承担连带责任。因此，股东滥用公司人格的，债权人在公司歇业后，有权要求股东承担连带责任。 从反面说，建议股东应该保持业务、资产、人员和财务的独立性，防止被认定为“滥用公司法人独立地位”。 根据《公司法》第63条，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 这是股东滥用公司人格的一个特例，由于一人公司只有一名股东，天然的缺乏第三方参与管理，很容易出现“滥用公司法人独立地位”的情形，因此法律规定，一人公司的股东应当证明公司财产独立于股东财产。 在司法实践中，债权人起诉一人公司往往会将其股东作为被告一并起诉，而股东承担举证责任，无法举证公司财产独立于股东财产的,承担连带责任。 从反面说，建议尽量不要成立一人公司，一人公司包括股东为一个自然人或一个法人的情形，以防止风险传递。 根据上海市高级人民法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》，股东出资不足导致公司的注册资本低于公司法规定的最低标准，公司的法律人格未能合法产生的，应对公司债务承担无限连带清偿责任。 由于现行公司法已经取消最低注册资本的要求，但是公司设立于现行公司法实施之前，则股东仍应当遵守当时的规定。除此之外，特殊行业或外商投资领域的部分行业，如融资租赁、快递、金融等领域的特别法仍对最低注册资本有要求，应予注意。 五公司的清算义务人公司的清算义务人为应当履行清算义务的人员，既包括依据法律成立的清算组成员，也包括法律规定应当履行清算义务而未履行的人员。 根据《公司法》第183条，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。 针对外商投资企业，清算组成员应当依据特别法选任。根据《中外合资经营企业法实施条例》第104条，清算委员会的成员应在合营企业的董事中选任。上海浦东的外商投资企业（有限责任公司），清算组负责人为公司法定代表人。 在实践中，由于清算的专业性要求较高，清算的过程一般需要专业人士的辅助。根据《中外合资经营企业法实施条例》，中外合资企业的清算组可以聘请专业人员担任，包括注册会计师和执业律师担任。笔者也担任过几家中外合资企业的清算组成员。在清算过程中，律师主要负责针对债务人的具体情况，设计相应的清算方案，起草与清算有关的通知公告、申请文件、相关协议，向债务人提供有关清算流程、财产处置、债权债务处置、员工安置等法律意见，起草清算报告等工作。 根据《公司法解释二》第18条和第19条，在不同的情况下，清算义务人还可能包括股份有限公司的控股股东和公司的实际控制人。 六清算义务人未依法履行清算义务如果清算义务人未依法履行清算义务，债权人应当如何保护自己的利益？ 根据《公司法解释二》第18条，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人有权向前述清算义务人主张其对公司债务承担连带清偿责任的。 在笔者经手的一个案例中，公司资不抵债，公司股东由于疏于管理，导致公司账册和原始凭证遗失，无法开始破产清算。公司的法定代表人为一名外籍人士，由于被多名债权人起诉，导致被法院裁定限制出境，面对进退维谷的困境。 经与某中院破产庭法官沟通后了解到，现在很多企业都是用金蝶软件等做电子账册，电子账册作为账簿是可以替代纸质账册的。关键在于制作账册的原始凭证，那是记账的基本依据。如果只有少量原始凭证和电子账册，中介机构极有可能会出具“凭证不全，部分项目无法出具意见”，那么法院会认定不能全面清算继而终结破产清算程序。债权人可以此为由起诉股东，要求股东承担清偿责任。 红钻投资律师建议股东应对公司的重要财物尽到一定的注意义务，特别是公司经营不善面临倒闭之际，避免公司主要财产、帐册、重要文件灭失，导致无法进行清算，以致对公司债务承担连带清偿责任。 根据《公司法解释二》第18条，如果清算义务人未在法定期限内成立清算组开始清算的，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人有权主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的。 根据《公司法》第183条，开始清算的法定期限为解散事由出现之日起十五日。实践中，公司将通过决议成立清算组开始清算，之后在合理期间内至工商局进行备案。应当认为成立清算组的决议日是清算开始日，而非清算组备案的日期。债权人可以通过查询相关工商档案获得该决议的副本。 根据《公司法解释二》第11条，清算组未履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人有权主张清算组成员对造成的损失承担赔偿责任。 清算期间，清算组应当依法履行通知债权人和公告的义务。具体而言，清算组应当书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。 根据《公司法解释二》第19条，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，债权人可以向前述清算义务人主张其对公司债务承担相应赔偿责任。 一般情况下，恶意处置公司财产应当包括隐匿财产，低价转让或无偿转让公司财产。 《执行工作若干问题的规定（试行）》第81条也有类似规定，被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。 但是，根据《公司法》，在公司清算期间，不得从事与清算无关的事宜，因此，任何与清算无关的处置财产都可以被认定为属于“恶意处置公司财产”。 另外，上述行为可能构成刑事责任，如 “妨害清算罪”、“虚假破产罪”等。 根据刑法第162条第一款之规定，公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。 根据刑法修正案（六）第162条第二款之规定，公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。 根据《公司法解释二》第15条，执行未经确认的清算方案给债权人造成损失，债权人有权主张清算组成员承担赔偿责任。 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案。清算方案主要包括财产变价方案，债权债务处置方案等。清算方案的审批机关为股东会、股东大会或者人民法院。具体而言，公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；人民法院组织清算的，清算方案应当经人民法院确认。 “给债权人造成损失”比较难以界定，笔者认为，如果未经确认的清算方案导致无法清偿或部分清偿，可以默认该清算方案给债权人造成损失，除非清算组举证该方案是合理的。在这种情况下，公司财产的处置方式、交易对象和交易价格对认定方案的合理性有较大影响，比如公司主要财产通过公开方式或非公开方式处置，交易对象为关联公司或第三人，交易价格是否显著低于市场价格。 根据《公司法解释二》第19条：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张前述清算义务人对公司债务承担相应赔偿责任。 公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，清算报告不同于清算审计报告，清算审计报告通常由会计师事务所出具，而清算报告由清算组制作，主要包括清算方式、清算过程和清算结果，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。最后，清算报告应报经工商局备案。 |
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