 概 述 （一）建设工程争议解决进入《民法典》时代 2020年5月28日，全国人民代表大会表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），自2021年1月1日起施行。 随着我国民事法律体系正式进入《民法典》时代，我国建设工程法律体系也相应面临着结构性的重大调整。其中，除了《民法典》修订或创设的一系列与建设工程相关的重要法律制度外，《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民法总则》等与建设工程密切相关的原有法律同时废止；相应的，最高人民法院根据原有法律制定的大批司法解释也已同时废止，其中包括在建设工程争议解决领域长期发挥重要功能《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称原《施工合同司法解释（一）》）和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称原《施工合同司法解释（二）》）。与此同时，最高人民法院根据《民法典》修订或颁布了大批新的司法解释，其中包括的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新《施工合同司法解释（一）》）与《民法典》同时施行。 毫无疑问，随着《民法典》及配套司法解释的施行，建设工程争议解决的实践发展将面临一系列新课题、新挑战、新机遇。 （二）2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》 2020年11月25日，住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局公布了《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下简称2020版《示范文本》），自2021年1月1日起执行。 2020版《示范文本》在我国现有建设工程施工合同示范文本、工程总承包合同示范文本和标准总承包招标文件基础之上，充分借鉴和吸收了国际咨询工程师联合会（FIDIC）1999版和2017版合同条件的架构和内容。 考虑到在实践中，建设工程合同示范文本不仅在具体项目中成为当事人订立合同、确定权利义务关系的基础依据，还在一定程度上影响着建设工程交易习惯的理解和适用。在此背景下，在博采众长基础上发展形成的2020版《示范文本》的发布和施行，将对我国的建设工程争议解决实践注入新元素、新活力，并将持续产生全面而深远的影响。 （三）对外承包工程业务受新冠肺炎疫情影响有所下降 2020年，受新冠肺炎疫情持续影响，我国对外承包工程业务完成营业额10756.1亿元人民币，同比下降9.8%（折合1559.4亿美元，同比下降9.8%），新签合同额17626.1亿元人民币，同比下降1.8%（折合2555.4亿美元，同比下降1.8%）1。 在“一带一路”领域的对外承包工程方面，我国企业在“一带一路”沿线的61个国家新签对外承包工程项目合同5611份，新签合同额1414.6亿美元，同比下降8.7%，占同期我国对外承包工程新签合同额的55.4%；完成营业额911.2亿美元，同比下降7%，占同期总额的58.4%。 与对外承包工程业务受新冠肺炎疫情影响有所下降相比，在境外投资方面，我国企业在“一带一路”沿线对58个国家非金融类直接投资177.9亿美元，同比增长18.3%，占同期总额的16.2%，较上年同期提升2.6个百分点，主要投向新加坡、印尼、越南、老挝、马来西亚、柬埔寨、泰国、阿联酋、哈萨克斯坦和以色列等国家2。这在一定程度上反映了针对新冠肺炎疫情的不利影响，我国企业的应对策略思路和未来发展趋势。 此外，在2020年度《工程新闻纪录（ENR）》“全球最大250家国际承包商”榜单中，中国内陆企业共有74家企业入围，上榜企业数量继续蝉联各国榜首。此数量较上年减少1家，减少的主要原因是部分企业实施了合并重组，由母公司统一参评3。 在本文第三部分“典型案例”中，我们选取了一个因科威特某工程分包合同履行纠纷引起的，经由最高人民法院终审判决认定构成独立反担保函欺诈的典型案例。详见本文第三（三）【案例2】部分。 （四）PPP争议解决 2020年1月1日，最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）实施。针对该司法解释中对行政协议的定义以及对行政协议可仲裁性的否定将如何影响政府与社会资本合作协议（以下简称PPP协议）约定的仲裁条款，我们曾在《中国商事争议解决年度观察（2020）》中进行了分析和论证。在本文中，我们将结合2020年北京市第四中级人民法院就某PPP协议的可仲裁性所作出的裁定，对近期相关司法实践进行实证分析。详见本文第三（三）【案例3】部分。 新出台的法律法规或其他规范性文件 （一）《民法典》 《民法典》全文共计1260条，其中总则、物权编、合同编、侵权责任编等关系到建设工程及相关争议解决的方方面面。其中，与建设工程合同直接相关的是合同编第二分编典型合同中第十八章为“建设工程合同”。该部分内容基本沿袭了原《合同法》分则第十六章关于建设工程合同的规定，但条文数由19条增加至21条——增加的2个条文主要吸收了原《施工合同司法解释（一）》中关于建设工程施工合同无效处理、建设工程合同法定解除权的相关规定。 1 关于建设工程施工合同无效处理 《民法典》第793条吸收了原《施工合同司法解释（一）》第2-3条关于建设工程施工合同无效的处理规则，但进行了如下三处重要修改： 第一，将建设工程 “经竣工验收合格”修改为“经验收合格”，即建设工程即使未能进行竣工验收（如“烂尾”），已进行的分部工程、分项工程、单位工程等阶段性验收结果，也可以作为建设工程施工合同无效处理的依据。 第二，将可以请求参照工程价款的约定折价补偿的主体为“承包人”的表述予以删除，即在建设工程施工合同无效的情形下，发包人、承包人均可以请求参照无效合同中工程价款的约定折价补偿。 第三，将请求“参照合同约定支付工程价款”修改为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。“折价补偿”不仅更符合《合同法》《民法典》关于合同无效的法律后果的表述，也有利于修正原条文“参照合同约定支付工程价款”在司法实践中被理解为无效合同按有效处理的误区。 2 建设工程合同的法定解除 《民法典》第806条主要吸收了原《施工合同司法解释（一）》第8-10条关于发包人、承包人法定解除权的相关规定，但有如下几处变化： （1）关于发包人的法定解除权 该条仅明确规定了发包人在承包人非法转包、违法分包两种情形下享有法定解除权，并未保留原《施工合同司法解释（一）》第8条规定的三种情形，即“（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”。 对此，我们理解由于《民法典》通则部分第563条第1款关于五种合同法定解除情形已可以覆盖以上三种情形，因此，《民法典》在第806条中的删减对发包人行使法定解除权应无实质性影响。 （2）关于承包人的法定解除权。 该条仅明确规定两种情形致使承包人无法施工的，经催告后可以解除合同，一是发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；二是发包人不履行协助义务。 首先，该条虽然未保留原《施工合同司法解释（一）》第9条规定的发包人“未按约定支付工程价款”，但考虑到该情形应可为《民法典》通则部分第563条第1款规定的第（三）种法定解除情形，即“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”所覆盖，鉴此，《民法典》的这项删减对承包人行使法定解除权应无实质性影响。 其次，该条还将原《施工合同司法解释（一）》第9条规定的发包人“不履行合同约定的协助义务”修改为“不履行协助义务”，即发包人的协助义务将不仅限于合同明文约定的各项协助义务，还包括默示协助义务。这项修改的现实意义在于，对于在实践中经常出现的建设工程合同中承包人解除权缺失或不足的情形，承包人将有可能通过以发包人不履行默示协助义务为由，通过主张法定解除权，更好的平衡发承包双方之间的权利义务关系。 当然，在《民法典》体系下，建设工程发承包双方行使解除权时，还需要注意通则部分的相关规定，特别是新规定，例如《民法典》第564条规定的合同解除权的一年除斥期限等。限于篇幅，在此不予赘述。 （二）最高人民法院新《施工合同司法解释（一）》 2020年12月29日，最高人民法院发布《关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号），决定自2021年1月1日起，废止《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）、原《施工合同司法解释（一）》、原《施工合同司法解释（二）》等文件。同日，新《施工合同司法解释（一）》正式公布，并自2021年1月1日起施行。新《施工合同司法解释（一）》共计45条，条文架构如下表所示： 条文序号 条文主题 第1-7条 建设工程施工合同效力的认定以及无效情形下的损害赔偿 第8-10条 开工与竣工日期的认定及工期顺延 第11-16条 工程质量争议 第17-18条 质量保证金及保修责任 第19- 21条 计价与结算 第22-24条 黑白合同的结算依据 第25-27条 垫资及工程价款利息 第28-34条 司法鉴定 第35-42条 建设工程价款优先受偿权 第43-44条 实际施工人的权利保护及代位权 第45条 施行日期 与原施工合同司法解释相比，新《施工合同司法解释（一）》的实质性变化集中体现在如下三方面： 1 已由《民法典》吸收的条文 由于原《施工合同司法解释（一）》第2-3条有关建设工程施工合同无效的处理规则，以及第8-10条有关建设工程合同法定解除权的规定已分别被《民法典》第793条和第806条所吸收，因此，新《施工合同司法解释（一）》未再重复规定。 2 完全删除的条文 首先，新《施工合同司法解释（一）》删除了原《施工合同司法解释（一）》第4条关于人民法院收缴当事人非法所得的规定。 其次，由于施工合同备案制度已经取消，且大量工程建设行业实际也并未采取施工合同备案制度，原《施工合同司法解释（一）》第21条关于以备案的中标合同作为结算依据的规定已不再适用，因此，新《施工合同司法解释（一）》将该条规定予以删除。 3 新增或作出重大修改的条文 这方面的变化主要集中在建设工程价款优先受偿权。首先，新《施工合同司法解释（一）》增加的第36条规定“建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”，这实际吸收了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关内容。其次，新《施工合同司法解释（一）》第41条将原《施工合同司法解释（二）》第22条关于“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月”的规定修改为“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月”。 （三）最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》（一）（二）（三） 2020年爆发的新冠肺炎疫情的影响覆盖建设工程领域的各个环节，对建设工程合同的履行构成重大影响。关于新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，是否构成情势变更，因受疫情影响而导致的各类损失和风险后果应当如何根据适用法律及合同约定予以分配，我们在《中国商事争议解决年度观察（2020）》中进行了前瞻性分析。 2020年4月16日、5月13日和6月8日，最高人民法院分别发布《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》（以下简称《新冠疫情案件指导意见》）（一）（二）（三）。其中，针对建设工程合同履行，《新冠疫情案件指导意见》特别规定： “7.疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持；承包方请求延长工期的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。 疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。” 最高人民法院的上述指导意见，对于有效处理因新冠肺炎疫情导致的工期和/或费用等方面的争议，具有非常重要的司法实践价值。 （四）国家发展改革委《关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》（以下简称《通知》） 2020年10月19日，针对《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令，以下简称16号令）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，以下简称843号文）的具体实施细节，国家发展改革委发布该《通知》。该《通知》主要对如何准确理解依法必须招标的工程建设项目范围进行了进一步明确规定。 首先，关于使用国有资金的项目，《通知》明确规定16号令第二条第（一）项中“预算资金”，是指《预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。第（二）项中“占控股或者主导地位”，参照《公司法》第216条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。 其次，《通知》还就“项目与单项采购的关系”、“同一项目中的合并采购”、“总承包招标的规模标准”等问题进行了明确规定。 此外，《通知》还着重强调16号令和843号文在确定依法必须进行招标的工程建设项目范围和规模标准方面的权威性，明确规定“没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标”；“各地方应当严格执行16号令和843号文规定的范围和规模标准，不得另行制定必须进行招标的范围和规模标准，也不得作出与16号令、843号文和本通知相抵触的规定”。 该《通知》不仅是现行对现行招标制度的重要补充，还是《招标投标法》全面修订工作的重要组成部分，是持续深化招标投标领域“放管服”改革，努力营造良好市场环境的一项重要举措。 （五）住房和城乡建设部《建设工程企业资质管理制度改革方案》 近些年来，我国持续深入建筑业“放管服”改革。在此背景下，对于建设工程企业资质等级管理制度这一建筑业的根本制度的改革，将是建筑业“放管服”改革成功的关键。 2020年11月30日，经国务院常务会议审议通过的《建设工程企业资质管理制度改革方案》（以下简称《资质改革方案》）由住房和城乡建设部正式印发。《资质改革方案》旨在按照国务院深化“放管服”改革部署要求，持续优化营商环境，大力精简企业资质类别，归并等级设置，简化资质标准，优化审批方式，进一步放宽建筑市场准入限制，降低制度性交易成本，破除制约企业发展的不合理束缚，持续激发市场主体活力，促进就业创业，加快推动建筑业转型升级，实现高质量发展。 《资质改革方案》明确了包括工程勘察、设计、施工、监理企业在内的建设工程企业资质改革方案，对部分专业划分过细、业务范围相近、市场需求较小的企业资质类别予以合并，对层级过多的资质等级进行归并。改革后，工程勘察资质分为综合资质和专业资质，工程设计资质分为综合资质、行业资质、专业和事务所资质，施工资质分为综合资质、施工总承包资质、专业承包资质和专业作业资质，工程监理资质分为综合资质和专业资质。资质等级原则上压减为甲、乙两级（部分资质只设甲级或不分等级）。具体内容如下：
（六）住房和城乡建设部、国家市场监管总局《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（2020版示范文本） 2020年11月25日公布的2020版《示范文本》自2021年1月1日起执行，原《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）（以下简称2011版《示范文本》）同时废止。相较于同样适用于工程总承包项目的2011版《示范文本》，2020版《示范文本》无论从体例还是内容上，都进行了较大幅度的修订和优化。 此外，对比《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称2017版《示范文本》），2020版《示范文本》总体延续了2017版《示范文本》的章节安排、条款结构、标题和部分内容，但增加了一系列体现工程总承包项目的特征的条款，如第5条“设计”。 值得注意的是，2020版《示范文本》在与2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》）的衔接方面比较充分，同时还根据2020年5月1日实施的《保障农民工工资支付条例》集中就人工费支付安排进行了特别约定。 考虑到2020版《示范文本》对我国建设工程争议解决实践将发挥的重要影响，我们将在本文第四部分“热点问题观察”，集中就2020版《示范文本》中若干特征性问题进行分析和讨论。 注： 1. 2021年1月22日中华人民共和国商务部对外投资和经济合作司“2020年我国对外承包工程业务简明统计”，http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/202101/20210103033290.shtml，访问时间：2021年2月18日。 2. 2021年1月22日中华人民共和国商务部对外投资和经济合作司“ 2020年我国对'一带一路’沿线国家投资合作情况”，http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/202001/20200102932445.shtml，访问时间：2021年2月18日。 3. 2020年8月21日中中国对外承包工程商会“2020年度ENR'全球最大250家国际承包商’榜单发布”，https://mp.weixin.qq.com/s/u69bNKnUVg9KO6jQXle-PA，访问时间：2021年2月18日。 |
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