与实际施工人有关合同的效力问题——关于实际施工人几个问题的思考

编者按：企业发生的每一起诉讼案件都有其外部和内部原因，究其内部原因，主要包括企业经营战略定位或者定向出现偏差，以及企业微观管理出现漏洞或者薄弱环节。

“关于实际施工人几个问题的思考”系列专题文章，将通过解析真实案例，挖掘施工企业经营管理中存在的短板和潜在风险，依据法律法规和司法裁判规则，结合建筑行业实际情况，提出建议和对策，促进施工企业向“知识型”和“管理型”转变，以切实、有效地提高建筑企业合规管理水平和风险防控能力。

关于实际施工人几个问题的思考

作者：刘怀伟   王思明    机构：北京盈科（长春）律师事务所

与实际施工人有关合同的效力问题

挂靠合同及挂靠情形下施工合同的效力

借用资质承揽工程，建筑行业称之为“挂靠”，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

依据《建筑法》（2019年修订）第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》（2019年修订）第二十五条第二款、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号，以下简称《违法行为认定查处管理办法》）第九条、第十条的规定，借用资质承揽工程主要包括：

一是没有资质的单位或者个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

二是资质等级低的施工单位借用资质等级高的施工单位的资质承揽工程的；

三是资质等级高的施工单位借用资质等级低的施工单位的资质承揽工程的；

四是资质等级相同的施工单位相互借用资质承揽工程的。

资质借用人（挂靠人）与出借资质单位（被挂靠人）经常采取合作、联营、个人承包等形式或名义承揽工程，双方为此签订的合同或者协议，毋庸赘言，依据《民法典》第一百五十三条的规定，应认定无效。

转包合同的效力

工程转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

依据《民法典》第七百九十一条第二款、《建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第七十八条第三款、《违法行为认定查处管理办法》第七条、第八条的规定，工程转包主要包括：

一是承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或者个人施工的；

二是承包单位将其承包的全部工程支解以后，以分包的名义分别转给其他单位或者个人施工的；

三是母公司承接建筑工程后，将其交由具有独立法人资格的子公司施工的；

四是两个以上的单位组成联合体承包工程，联合体一方不进行施工，也不对施工活动进行组织管理，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包工的工程转包给联合体其他方。

承包人因转包工程与他人签订的施工合同，依据《2020年建工司法解释》第一条第二款的规定，应认定无效。

但在支解分包情形下，转包人与次承包人签订的分包合同一律无效吗？

最高法第二巡回法庭的法官仲伟珩博士在《民法典建设工程合同实务操作（六）》一文中认为：

承包人违约支解分包，但对于承包人与次承包人签订的装饰装修分包工程或者电梯安装工程，则为法律和合同允许，自无认定无效的依据；而对于承包人将主体结构工程分包给次承包人的，则应认定为转包，作无效处理。

笔者赞同仲博士的观点。

为保护交易安全，世界各国在民商事立法上都加强了对善意相对人和第三人信赖利益的保护，包括我国的《民法典》也有19条22处规定了善意制度。

司法实践中需要考察禁止性规定禁止的是一方的行为还是双方的行为。

如果法律仅是禁止一方为某种行为，在确定合同效力时，则应优先考虑善意相对人保护问题。

禁止支解分包是对承包人一方行为的限制，在双方不违反建筑市场主体准入、建设工程招投标和工程分包管理制度的强制性规定情况下，应审查次承包人是否善意等因素，进而认定分包合同的效力。

自然，在挂靠情形下，挂靠人与次承包人签订的分包合同的效力亦遵循同理。

另外，司法实践中需要注意的是，转包合同无效，不影响建设单位与承包人签订施工合同效力。

质言之，转包合同无效不必然导致发包人与承包人之间的施工合同无效。

自然，在违法分包情形下，建设单位与承包人签订的施工合同的效力亦遵循同理。

如在（2020）最高法民终82号姜清华与江俊鹏等建设工程施工合同纠纷案中，最高法认为：

房开公司与中太公司经过招投标程序签订《建设工程施工合同》，中太公司具有相应建设工程施工资质，上述合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。

中太公司承接案涉工程后，将工程交由不具有建设工程施工资质的江俊鹏以中太公司大庆分公司名义施工建设，系《建设工程施工合同》履行中的问题。

一审法院认定江俊鹏借用中太公司名义与房开公司签订《建设工程施工合同》，依据不足。

现有证据亦不足以证明房开公司在签订《建设工程施工合同》时，明知案涉工程将由江俊鹏实际组织施工，一审法院认定《建设工程施工合同》无效，没有法律依据，本院予以纠正。

专业工程违法分包合同的效力

专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

依据《民法典》第七百九十一条第三款、《建筑法》第二十九条第一款、第三款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第七十八条第二款、《违法行为认定查处管理办法》第十一条、第十二条的规定，专业工程违法分包主要包括：

一是总承包单位或者专业承包单位将其承包的建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；

二是施工总承包单位将其承包的建设工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

三是承包单位将其承包的工程分包给个人的；

四是专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

五是建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。

承包人因违法分包工程与他人签订的施工合同，依据《2020年建工司法解释》第一条第二款的规定，应认定无效。

但在司法实践中，违法分包合同并非司法解释规定的一律无效，具体而言：

第一，未经建设单位同意分包的合同是否无效。

建设工程施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程（非主体工程）交由具有相应资质的其他单位完成，分包合同是否有效，司法实践中有两种观点。

一种观点认为属于违法分包，合同无效；另一种观点认为属于违约，但不属于违法分包，合同有效。

最高法第二巡回法庭的法官仲伟珩博士在《民法典建设工程合同实务操作（六）》一文中认为：

对于承包人违反合同约定擅自分包的情形，还需要根据案件具体情况进行判断。例如，发包人与承包人合同约定，允许承包人分包，但是承包人支解分包。

在承包人分包工程的实务中，还可能存在善意次承包人的保护问题，一概认定合同无效既不符合分包的法律实践，也不利于次承包人的利益保护，故应根据案件具体情况加以处理。

笔者赞同第二种观点，从强制性规定规范的对象分析，《建筑法》和《建设工程质量管理条例》对分包需经建设单位同意的规定，规范的是承包人的履行行为；

从强制性规定保护的法益衡量，分包需经建设单位同意分包，涉及建设单位利益，没有超出合同自由这一法益，其违法后果未损害第三人利益和公序良俗。

因此，建设单位是否同意承包人分包工程不影响分包合同的效力，不应纳入司法公权力依法干预契约自由的范围内。

另外，从禁止违法分包的立法目的分析，禁止违法分包是为保障工程关键部位质量和施工安全，承包人未经建设单位同意，将非主要工程分包给具有相应资质单位施工，对工程质量和施工安全不会产生影响，或者说影响程度很小。

如果分包合同影响到建设单位合法权益，建设单位可以依据承包合同的约定，追究承包人的违约责任，直至依据《民法典》第八百零六条的规定解除承包合同。

概基于此，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号，已废止）第九条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”，而在《违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第十二条规定的违法分包情形中删除了该项。

第二，建设单位指定分包的合同是否无效。

指定分包，是指建设单位要求施工单位在承包工程范围内选择建设单位指定的分包单位实施部分专业工程的行为。

依据《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委【2003】30号令）第六十六条、住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》（建设部令第124号 根据2014年8月27日住房和城乡建设部令第19号修正）第七条、住房和城乡建设部《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》（建市规〔2019〕11号）第二条第三款的规定，建设单位不得为承包单位指定分包单位。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号，已废止）第五条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的”，但在《违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第六条规定的违法发包情形中删除了该项。

即使是《2020年建工司法解释》在第十三条中仅规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三）直接指定分包人分包专业工程。”

上述部门规章和规范性文件虽然明确规定禁止建设单位指定分包单位，但是法律和行政法规层面并未作出禁止的强制性规定。

如果仅因建设单位指定分包单位违法，并以这一行为本身的违法性为由认定分包合同无效，缺乏法律规制基础。

当然，如果指定分包违反工程分包管理制度等强制性规定，则另当别论。

劳务作业违法分包合同的效力

劳务分包，又称劳务作业分包，是指建设工程施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。

依据《2020年建工司法解释》第五条的规定，具有劳务作业法定资质的承包人与工程总承包人及其专业工程分包人签订的劳务分包合同，原则上应属有效合同。

但是，并非所有的劳务分包合同都有效，主要包括：一是以劳务分包之名行支解工程或者专业工程分包之实的；二是劳务分包的承包人再分包的；三是以个人名义进行劳务承包的。

双方为此签订的劳务分包合同，依据《民法典》第七百九十一条第三款、第一百四十六条、《建筑法》第二十九条第一款、第三款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第七十八条第二款、《违法行为认定查处管理办法》第十二条第五项、第六项，以及《2020年建工司法解释》第一条第二款的规定，应认定无效。

针对未达资质的劳务分包企业所签订的劳务分包合同的效力问题，在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第五条【审判实践中应注意的问题】一节中，编者认为：

根据国务院的“放管服”改革，住房和城乡建设部2016年4月批准在浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入；山东省也自2017年12月之后不再将劳务企业资质列入建筑市场监管事项。

而且，住房和城乡建设部会同国家发展改革委等共十二个部门在2020年12月18日颁布的《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》中指出，要“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛”。

据此，在浙江、安徽、陕西、山东等地发生的劳务分包合同纠纷，若再依据《建筑法》和《民法典》第七百九十三条第三款“禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位”的规定认定劳务分包合同无效，将有悖客观事实。

因此，对于将来的劳务分包合同纠纷案件，如果劳务分包企业不具有相应资质，依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，劳务分包企业不具有相应资质原则上属于不导致合同无效的情形，不应当轻易认定劳务分包合同无效。

建设单位违法发包合同的效力

违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、支解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

依据《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第二十四条、《建设工程质量管理条例》第七条第二款、第七十八条第一款、《违法行为认定查处管理办法》第五条、第六条的规定，建设单位违法发包工程主要包括：

一是建设单位将工程发包给个人的；

二是建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

三是依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

四是建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；

五是其他违反法律法规规定发包工程的。

对于违反建筑市场主体准入制度和建设工程招投标制度强制性规定的，一般认定无效。

但对于建设单位将应由一个承包单位整体承包的工程，支解成若干部分，分别发包给几个承包单位，为此签订的施工合同是否一律无效，不应一概而论。

虽然建设单位支解发包工程为法律和行政法规所禁止，但是法律、行政法规和《2020年建工司法解释》并未规定无效。

申言之，不能以建设单位支解发包工程这一行为本身的违法性作为认定法律效力的事由，需要审查双方是否违反建筑市场主体准入制度和建设工程招投标制度等强制性规定，作出效力认定。

正如最高法第二巡回法庭的法官仲伟珩博士在《民法典建设工程合同实务操作（四）》一文中所认为的那样：

对其效力，则需要结合支解发包的具体情况，根据法律法规加以判断。比如，支解发包违反招投标法规定导致中标无效或者违反资质管理规定的，则应依据《建设工程施工合同司法解释》第1条规定，认定无效。

如果各个承包工程均经过合法缔约手续、且承包人均具备相应施工资质，则难以认定该合同无效。

因此，对于支解发包的合同效力，需要在审判实践中根据案件具体情况加以判断。

未完待续