|
在建筑领域，承包人为了追求不正当利益，将建筑工程转包或违法分包给第三人的现象屡见不鲜，这种行为不仅是我国《建筑法》等相关法律法规明令禁止的行为，而且还可能会导致工程质量问题的发生，最终转包人、被转包人、违法分包人等主体亦因违法行为而最终“竹篮打水一场空”并可能承担相应的法律责任。以下笔者将对转包、分包、违法分包行为的认定及其法律后果进行介绍，以供读者参考。 一、转包的认定 （一）转包的概念 转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。实质上属于承包单位将合同的合同权利义务全部转移给其他人的行为，但该种权利义务的转让是法律明令禁止不得转让的情形，故转包为违法行为。 主要分为两种类型：第一、直接转包，承包单位直接将承包的全部建设工程转给他人；第二、肢解转包，将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给他人。 （二）转包行为的表现形式 结合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，实践中对以下行为均认定为转包行为： 1、承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的； 2、承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的； 3、施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的； 4、合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的； 5、专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的； 6、承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； 7、专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外； 8、专业作业的发包单位不是该工程承包单位的； 9、施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。 二、违法分包的认定 （一）分包的概念和条件 《建筑法》第29条[1]赋予了承包单位可以将工程予以分包，但对分包条件也进行了限制性规定。分包一般指工程总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意或者按照总承包合同约定，将自己承包的部分工作交由第三人完成。 工程分包应满足以下条件： 1、分包范围。并非所有的工程项目均可以分包，如建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。故属于合法分包范围的只能是建筑主体结构以外的专业工程或劳务作业。 2、需经发包人同意或者总承包合同对分包已约定。 3、资质要求。分包的对象必须具备相应的资质。 4、不得二次分包。 （二）违法分包行为的表现形式 违法分包是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条规定，实践中以下情形将被认定为违法分包行为： 1、承包单位将其承包的工程分包给个人的； 2、施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的； 3、施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外； 4、专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； 5、专业作业承包人将其承包的劳务再分包的； 6、专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。 三、转包、违法分包的法律后果 （一）行政、民事责任的承担 1、行政责任 承包单位存在转包、违法分包行为的， 应承担相应的行政责任，行政处罚种类主要包括：（1）责令改正；（2）没收违法所得；（3）罚款。对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款的0.5%以上1%以下的罚款。（4）停业整顿；（5）降低资质等级；（6）情节严重的，吊销资质证书。 2、民事责任 根据《建筑法》第67条[2]规定，承包单位对因转包、违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。 （二）合同效力 1、因转包、违法分包而签订的建筑施工合同无效 因非法转包、违法分包的违法行为是《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规均明确规定的禁止行为，应根据《合同法》第52条第5款规定，认定订立的建设工程施工合同无效。同时《建筑工程司法解释（一）》第4条[3]明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程而与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 2、因上述无效合同所取得收益为非法所得而应予以收缴 承包单位将承包工程进行转包或违法分包所取得的利益为非法所得，应根据《民法通则》第134条[4]的规定予以收缴。 3、合同无效后工程款结算问题 由于建筑工程具有特殊性，一旦开工建设就不宜采取恢复原状的方式，故建筑工程合同无效时，只能采取折价补偿方式。根据《建筑工程司法解释（一）》第二条[5]、第三条[6]的对工程款进行结算主要有两种原则：第一、当工程验收合格时，应参照合同约定予以结算；第二、当工程验收不合格时，修复后的建设工程经竣工验收合格的，承包人承担修复费用；修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的，承包人不得请求支付工程价款。 综上所述，承包人承包建筑工程后，一般应依法自行完成，在一定条件下在，亦可将部分工程分包给其他单位，但是不得将工程全部或将工程肢解后全部分包给他人。否则所签订的建筑施工合同无效，由此承包人所取得收益，亦应被认定为违法所得而予以收缴。且如果因转包、违法分包行为引起的工程质量损失，行为人与被转包承包人或分包承包人承担连带赔偿责任。 |
|
|
