|
四川建永律师事务所，专注于提供房地产、建筑工程、投资融资及公司法律风险管理方面的专业法律服务。 导读：作为一种内部经营方式，内部承包合同实际上是为明确公司与员工权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不为法律和行政法规所禁止。企业内部承包是我国企业在进行转换经营方式的过程中的一种尝试，由于内部承包从一定程度上能够解决企业所有权与经营权相分离，责、权、利相统一的问题，达到提高企业职工积极性、主动性，提高整个企业的生产经营效率和效益的目标，因而受到许多企业的青睐，在建筑行业尤其盛行内部承包，对于建筑施工单位来说，内部承包的方式带来了很大的经济效益，但也存在许多不规范的地方，本文主要从内部承包存在的风险以及对于风险防范的角度来探讨怎样完善内部承包的模式。 一、关于内部承包的法律规定 关于内部承包的法律规定，从当前施行的法律法规来看，主要有以下两部法律： 1、1987年10月10日颁布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。 2、1988年国务院颁布《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第四十一条承包经营企业应当按照责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。也明确了承包经营企业的责权利相结合的原则、竞争机制以及提高企业经济效益的目的。“企业承包经营”制度扩展到全面所有制工业企业。 其后的几部有关建筑行业的大法，如《建筑法》、《招投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律和行政法规均没有明确界定“建设工程内部承包经营”问题。 二、内部承包的法律特征 1、承包人是建筑企业的内部成员，双方存在上下级间行政隶属上的管理关系； 2、合同的内容系约定企业与员工之间的权利义务； 3、就企业内部行政管理的角度而言，承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理； 4、在资产所有权上，承包人承包经营的资产为企业所有，风险由企业承担； 5、承包人独立核算，自负盈亏； 6、内部承包人承包的项目客体是特定的经营权。 三、内部承包风险的表现形式 公司内部承包经营在实践中存在着各种各样的风险，虽然产生的后果完全不相同，但这些风险不外乎来自公司内部和外部。 (一)来自公司内部的风险。 1、承包股东的道德风险。 承包股东在承包经营期间，掌握着发包公司部分决策权、人事权、监督管理权。当这种权力失去必要监督，完全为承包股东的个人利益服务时，必然产生权力的滥用。将公司经营管理权概括地转移给另一股东，收取承包费是固然的，但为防止公司在承包经营期间给公司造成侵害或者违约，有必要让承包股东提供一定的担保。但是多大的数额才能起到担保作用呢?公司在经营中存在大量的、不确定的风险，但承包股东在承包经营期间掌持着超载公司董事会的实际控制权，为其转嫁这些风险大开方便之门，所以，承包股东的提供的担保并不一定起到担保作用。另外，公司在实际经营过程中严重资不抵债时，承包股东以其承担有限责任为由，拒绝承担承包合同约定义务，那么是公司或其他股东通过什么方式要求承包公司承担违约责任或赔偿责任? 2、特殊股东主张股东权的风险。 在公司内部承包期间，若公司其他股东根据《公司法》第34条的规定，要求查阅公司会计账簿，在承包股东不予配合的情况下，发包公司如何处理?若该股东向人民法院起诉，要求查阅公司账簿，在承包股东拒绝提供的情况下，发包公司如何才能实现股东的账簿查阅权?因为承担股东账簿查阅的义务主体是公司，而不是承包股东，所以，股东勿须为此承担任何责任。若在公司股东会对内部承包进行表决时，反对或弃权的股东，根据《公司法》第35条规定，要求公司根据该条或章程规定的分配股利，发包公司是作如何处理? 3、监事会的干与风险。 承包股东在交纳承包费后就享有一定自主经营管理的权利，监事(会)作为发包公司的监察机构，依然要信守发包公司与承包股东之间的约定。监事(会)的法定职权就被承包经营合同的约定所替代，那么，监事(会)事实上就起不到什么的制约作用。当监事(会)行使法定职权时，不免会干扰承包股东的经营管理活动，若因此给承包股东造成经济上损失，那么，承包股东必然要求发包公司承担违约赔偿责任。但是在发包公司承担赔偿责任之后，如何向监事(会)追偿。 4、董事会争夺权力的风险。 董事会作为公司的意思决定机关，享有《公司法》第47条、第109条第4款所规定的决策权、人事权、监督权。但是在公司承包给股东经营后，承包股东就享有了几乎与董事会的大部分职权。虽然公司的一部分经营管理活动交付给了承包股东，但发包公司作为独立法人，其自身依然要运行和发展，那么董事会就必须承担起其应有的职责。在如此权力交错之处，董事会享有比承包股东更有利的优势：一是其职权法定，可在法律规定的范围内自由活动；二是其由股东会选举产生，有强大的“后台”支撑；三是其行使职务的后果由公司承担，无后顾之忧；四是其不是承包合同的主体，不受该合同的约束。因此，在公司内部承包过程中，若不对董事会的职权作出有效的限制，内部承包合同就如同一张一捅就破的白纸。 5、行为混同的责任风险。 在公司承包经营期间，发包公司的法人独立行为，承包股东的经营管理行为，对内对外都是以发包公司的名义作出的，不然将会导致某些行为无效。责任自负，是一个古老的公理性法理，但是在公司内部承包经营过程中，发包公司的法人独立行为与承包股东的经营管理行为交织在一起，任何一方都有可能将不利后果推向对方，因此，发、承包双方都存在为不明确的“公司行为”承担风险的可能。 (二)来自公司外部的风险 有限责任公司是带有一定人合性的资合公司，对来自公司内部的风险，可通过内部协商，相互妥协，将这些风险控制在最低限度。而发、承包双方都要面对的是来自公司外部的风险，而且，有的风险是任何一方都无法预料、无法控制的。 1、来自自愿债权人的风险。 自有债权人作为公司参与人，对公司的经营模式有比较清楚的了解，一般情况下都遵守“游戏规则”，随时决定参与或退出“游戏”。但是，当自愿债权人自身利益受到一定影响时，他们就很可能打破这种“游戏规则”，利用公司内部承包不影响公司人格独立的特点，选择最有利的方式保障自己债权的实现，使发包公司和承包股东都得为“各自的债务”承担“连带责任”。更有甚者，以承包股东与发包公司“人格混同”为由，要求承包股东为其债务承担真正的连带责任，将公司内部承包推上风尖浪头。 2、来自非自愿债权人的风险。 公司非自愿债权人，一般不顾及公司采用何种经营方式，一旦其权利受到侵害，矛头就直指公司。但是公司在经营活动中，有些危害后果是渐进发生的，不是立刻就会显现。如，化工企业的环境污染侵权；矿山企业的地质灾害侵权。赔偿责任可能是发生承包经营期间，也可能发生在承包经营期后，特别是在支付了巨额赔偿之后，发、承包双方如何分担? 3、来自侵权人的风险。 侵犯公司知识产权和者商业秘密的行为，给公司造成的损害，往往难以做出准确的评估。因此，如何应对这种风险也是公司在承包经营时，发、承包双方应注意的问题。 四、内部承包风险的成因 由于公司内部承包经营缺乏相应的法律制度，增加了发包公司与承包股东之间的经营风险，加之实践过程中操作不当，很容易使双方陷入长期的纠纷之中，抑制公司的长期发展。因此，我们首先要对公司内部承包经营中风险存在的原因有一个清楚的认识。 1.公司营业权不能独立转让是内部承包经营风险存在的直接原因。 承包股东向发包公司交付一定数额的承包费后，发包公司将公司的经营权承包给承包股东，使承包股东在承包期间享有公司的经营权利。但并不是将发包公司的经营在一定期限内转让给了承包股东，而是承包股东在一定范围内有行使公司经营、管理行为的权利，所以，承包股东并非真正享有经营、管理权。由于企业经营上活动包括企业构成部分、组织与顾客、商品、劳务，及与资金供应者的关系等，经常变动，其客体难以量化，欠缺权利所应具的社会典型公开性，尤其是归属及排他的功能。因此，在公司内部承包经营过程中，公司经营权中哪一部分完全由承包股东行使?哪一部分完全由发包公司行使?并不能做出明确的划分。那么，必然导致在经营权在行使过程中，'你中有我，我中有你'。由于权利的行使人不明确，自然地，产生的相责任人也变得模糊不清，为此，大大增加了发包公司与承包股东之间利益风险。而且，一旦公司经营权在双方'犬牙交错'的行使过程中发生'交战'，利益风险将随时发生。 2、利益之争是公司内部承包经营风险存在的根本原因。 公司作为公司各方参与人利益博弈的平台，追逐利益的最大化是公司各方参与人参与公司活动的本质愿望。然而，公司分配的公司利益是有限的，甚至还会'赔了夫人又折兵'。因此，为防止公司参与人不当转嫁自己应承担的风险，法律设立了多种法律制度，使公司参与人公平分享利益，平等承担风险。但这些法律制度毕竟是一种制度上的安排，是人们的一种美好愿望，并非公司的实然状态，其间还不可能杜绝道德风险。公司内部承包在不改变公司法人独立性的情况下，不但要面临公司股东之间、公司与代理人之间、公司内部人与外部人之间的利益冲突，还要面临承包股东与发包公司之间、承包股东与其他股东之间的利益冲突。诚然，公司在发包给股东承包前，双方对各种风险和利益都作了一定的评估。但是，若实际承包经营中所产生的风险或利益远远地超过先前的评估，完全突破了各方'心理底线'时，由于此种经营模式缺乏制度上的保障，那么，利益之争的战斗随时都可能爆发。这就是为什么在经营效益超出寻常丰厚和业绩一败涂地的内部承包公司中，发包公司与承包股东之间最容易'交火'的根本原因。 3.潜在风险是公司内部承包经营风险中最为复杂的原因。 承包股东在按约定的发包公司交付一定的承包费后，承包经营管理期间公司发生的风险将由承包股东一人承担。在承包股东承包经营前，发包公司已进行了大量的生产经营活动和其他行为，因此，不可避免遗留下一些隐患。当这些隐患与承包股东承包经营行为相结合而暴发时，责任将如何划分? 承包股东在承包经营期间，掌握着公司的经营管理权，必然要利用一切可利用的权利，利用一切可利用的公司资源。如，人事变动;资产处置;技术资料的掌握等，虽然这些活动在表面上不会给承包公司造成直接的经济损失，但是，若承包股东在承包经营期间采用'竭泽而渔'、'杀鸡取卵'的经营方式，自己牟取暴利后，将一个'皮囊'交还给发包公司。然后用'脚投票'的方式悄然离去，将因此而产生的风险全部留给发包公司。 因此，由于公司对各种'潜在危险因素'缺乏'自我免疫力'，而承包经营又具有一定期限，使得公司在经营中的各种潜在的风险在发包公司与承包人之间'流动'，极大地增加了公司内部承包的风险。 4、公司内部承包经营合同的效力认定是引起法律风险的原因。 对公司内部承包合同的效力，目前主要存在三种不同的观点: 一是无效说。该观点认为，将公司以承包合同发包给股东承包经营，实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司，该行为违反了《公司法》和公司章程关于董事会职责的具体规定，违反了《公司法》关于公司治理机构设置及其职权的规定。因此，对承包合同应认定无效。 二是有效说。该观点认为，公司承包经营合同符合《公司法》鼓励公司自治的立法理念。尊重商人和公司的首创精神是培育公司竞争力的关键。根据公司法自治的思想，在法律没有明文禁止的情况下，任何公司均可选择适合自身情况的经营模式。只要发包公司与承包人达成了意思表示真实的承包经营合同，而且内容不违反法律和行政法规中的强制性规定，均属有效的契约行为。作为公司或者营业的一种经营方式，承包经营既适用于传统企业(如全民所有制企业、集体所有制企业)，也适用于现代公司。 三是区别说。原则上公司承包合同是有效的，因为公司承包属于企业承包的一种，法律允许企业实行承包经营，自然亦应允许公司承包经营，至少目前尚无任何法律法规明确禁止。尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使，但在法律上可以视为股东会、董事会对承包人的概括性授权。因此，公司承包经营原则上不应认定无效。 尽管公司内部承包合同有效说已成为一种共识，但是，由于缺乏明确的法律依据，加上裁判水平的不一，为裁判人员提供了广阔的自由空间，使承包合同极易产生法律风险。 五、内部承包与挂靠的区分 要明确内部承包与挂靠的区别，关键在于明确挂靠的具体含义，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。 前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。 第十一条 存在下列情形之一的，属于挂靠： （一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的； （二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； （三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外； （四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的； （五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的； （六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （八）法律法规规定的其他挂靠行为。 通过以上分析不难发现建筑企业的内部承包与“挂靠”有本质的区别：一是在资产关系的归属方面，内部承包方与企业之间是隶属关系，使用的是企业的资产，或以股份等方式划转到企业；而挂靠单位的资产没有以股份等方式划转被挂靠单位，并办理相关法律手续。二是在财务管理方面，建筑企业和内部承包人对经营利润约定进行分配，此约定不得对抗第三人；而挂靠单位与被挂靠单位之间没有统一的财务管理制度，二者之间独立核算、利润单独分配。三是在人事任免方面，内部承包方无论是个人还是职能部门的组成人员，都与企业存在劳动关系，接受企业的任免、调动和聘用制度；而挂靠单位与被挂靠单位之间没有严格、规范的人事任免、调动、聘用制度，即不存在劳动关系。 随着我国相关建筑方面法律法规的健全和对建筑市场的进一步规范，对“挂靠”行为的监管力度进一步加强，许多“挂靠”的表现形式更加接近于内部承包，使人难以辨别。实践中就存在挂靠双方通过以下手段混淆二者区别，带来工程隐患的现象： 1、挂靠人聘为被挂靠企业员工，制造挂靠方与被挂靠方存在劳动关系的假象。 2、被挂靠方提供一部分管理人员，名义上对工程项目进行管理，但这种管理往往流于形式，并不是真正对项目进行技术、质量、资金等全面总包管理。 3、对工程款进行管理，发包方的工程款通过被挂靠方向挂靠方支付，被挂靠方仅为挂靠方提供帐户，并不能保证工程款用于项目本身。 这就需要国家与时俱进，出台更加完善的法律法规，明确地辨别以“内部承包为”名行“挂靠”之实的违法行为，有效遏制“挂靠”行为的进一步发展，维护建筑市场的稳定，保证建筑工程质量，保护建设单位与广大劳动者利益。 六、建筑企业内部承包风险的控制 “预则立，不预则废”，要有效地避免内部承包带来的风险，必须建立起一套有效的预防和控制风险的机制，以下措施的运用能够有效地预防和控制内部承包的风险。 1.严格承包人资信审查。 对承包人的资信审查，是预防和控制承包风险的第一关。一些建筑公司只所以问题不断就是因为片面追求收取管理费而盲目地和一些既没有施工技术水平又缺乏经济履行能力的包工头建立挂靠关系。因此，建筑企业应当严格内部承包的资信审查。对那些经济、技术上、管理上无履约能力的项目经理应当取消其承包资格。 2、实行担保承担，控制企业内风险。 建筑企业与项目部经理签订承包合同时还应当签订担保协议。担保可采取如下几种形式。首先，可以由项目经理提供有经济实力的担保人来担保，担保人可以是一个人，也可以几个人。其次，以房屋等不动产进行抵押担保，值得注意的是不动产的担保应当到有关部门办理抵押登记。其三，可用机动车辆进行担保，机动车辆的同样需要到有关部门办理抵押登记手续。以上三种形式可以独立运用，也可以几种形式综合运用。具体采用哪种形式可根据担保人的情况进行选择。建筑企业可以鼓励两或两人以上联合承包，这种方式也可以有效地分散企业的风险。当然承包合同当中必须约定联合承包人的人员对建筑企业承担责任的条款。担保措施是避免企业内部承包最有效的措施。“智者千虑，必有一失”，没有担保协议的保障，建筑企业制定的条款再周密也难免有遗漏和疏忽的地方，特别是对于一些恶意欺骗的人就更难防范了。 3.控制工程资金，防止资金挪用。 资金失控是造成建筑企业承担经济风险的主要原因之一。因此，建筑企业必须严格监管承包人对工程资金的使用。工程资金最好进企业账户，再由企业审查后拨付给承包人负责施工的项目部。企业应当每月要求项目部报一次工程进度及债务情况，并派人员到现场核对 大宗建材和机械设备的购买、保管、使用、付款等情况。同时，企业应对建设单位的工程进度款及工程款的结算进行履约跟踪。建设单位拖欠的工程款应会同项目部及时追讨，对多次协商无效的可通过法律途径解决。 4．加强工程质量管理，做好成本控制。 加强工程管理 是防止建筑施工企业经济风险的根本，工程质量是企业的生命，工程质量一旦发生大问题，对企业造成的损失是无可估量的。轻则企业赔偿经济损失。重则名誉扫地，甚至被直接逐出建筑施工队伍。可以说质量是企业实现经济利益的前提条件。因此企业必须加强施工现场的监督，对轻视建筑质量，勒令整改无效的应果断地与其解除合同换上其他人马。实践同样表明，凡是管理混乱、成本高昂的项目都会给企业带来许多的经济纠纷。因此建筑施工企业应该从成本控制入手，督促和帮助项目经理做好成本控制工作。对于挂靠的项目部，更要严加管理，可以这样说企业的最大风险就是来源于挂靠的项目部。许多挂靠的项目部管理水平低下，专业管理人员不配套，不顾严重后果，有的项目经理甚至恶意制造经济纠纷。 5．依法及时行使追索权。 对承包人因违约或侵权行为给建筑企业造成损失的，建筑企业应依据内部承包合同的约定，及时向人民法院起诉以确保企业的合法权益不受损害。建筑企业在与承包人签订合同时应当明确承包人因违约或侵权给企业造成损失时其应承担的经济责任，并明确企业在向第三人承担责任后有向承包追索的权利。 6.加强印章的管理。 对于项目部的公章，建筑企业应当建立完善的管理制度。建筑企业应当对公章的使用范围、使用期限、使用登记、违规使用的后果作具体的规定。在实践中，承包人往往都被企业任命为项目部经理。而项目部经理在施工期间赤、用工的行为往往都用项目部公章盖章确认，这些材料购买和用工发生纠纷时法院往往以职务行为、表见代理等理由判决企业承担责任。因此，建筑企业规范项目部公章的使用对预防和控制内部承包风险有着极为重要的意义。 |
|
|
