另一个角度的探讨‖市场监管部门能否进入建筑领域实施产品质量监管

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近一阶段以来，市场监管半月沙龙和质量云等公众号推出了一系列的探讨文章，对市场监管部门能否进入建筑领域实施产品质量监管进行了深入讨论，魏均新、王海龙、梁仕成、大院搬砖工四位老师从《产品质量法》《建筑法》及有关答复和判例方面进行了深入讨论，无论是理论还是法律适用，都论述得比较充分，然而意见还是没有统一，今天，笔者也来凑个热闹，想从另外一个角度进行一下探讨。

我们研究问题就是为了解决问题，所以，笔者探讨的角度就是实践执法的不同环节，从这个角度看看会有什么结果。

首先说探讨的范围，应当是《产品质量法》第二条第三款所称的：建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，这个就是讨论的范围。这些物质首先应当符合“产品”的定义，即经过加工、制作，用于销售的产品。比如建筑常用的沙子，虽然也是建筑材料，但不符合产品定义，所以不能适用产品质量法监管，这一点很明确。（符合监管范围的产品以下简称建筑材料）

那么建筑材料从生产到投入使用，我们可以分为三个阶段：生产流通阶段、仓储阶段（使用单位购进后到投入使用前）、使用阶段（进入在建工程和工程建成但未交付使用）。我们就从这三个阶段进行分析，这样解决问题，更有利于理清我们的实际监管思路。

一、生产流通阶段：这个阶段中，市场监管部门毫无争议地可以实施监管，且是唯一的产品质量监管部门。

二、投入使用阶段：在这个阶段中，市场监管对产品质量的监管应当让渡给住建部门的建筑工程监督权，从而退出产品质量监管（即建筑工程不适用本法）。理由如下：

首先，建筑施工是一个复杂的再加工过程，不是建筑材料的简单堆砌，在施工过程中建筑材料会发生质的变化，如水泥的使用、工程结构、设计要求等，所以应当实施整体监管。在这个环节强调建筑材料的产品质量，就会以局部代替整体。

其次，建筑工程的质量要求高于产品质量要求，因为建筑物的不同性质，决定了它对建筑材料有特定的要求。以常用的硅酸盐水泥为例：有些建筑物需要的425型水泥，如果采用325型水泥，在建筑工程质量要求上是不合格，但从产品质量监管角度，325型水泥只能用325型水泥的标准检测，结果很可能是合格的。

第三，建筑工程不适用本法中的“建筑工程”，应当指的是建筑工程整体，而不是剥离建筑材料后单纯的施工过程。

所以，在投入使用后，监管应当放到更高标准且符合建筑工程整体要求的建筑工程监管上，产品质量监管职责自然退出，这种处理也更符合专业化监管的要求，也是“建筑工程不适用本法”规定的由来。这个结论应当也不会有太大争议。

三、在仓储阶段：事实上引起争论的问题可正是这个问题。解决这个问题的核心有两个：一个是“销售”行为的认定，二是建筑业是否属于服务业的认定。

《产品质量法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法”。所以，建筑工程上的使用，是不是属于销售行为，这是一个核心。

第六十二条规定：“服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品（包括已使用和尚未使用的产品）的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚”。所以，建筑业是否属于服务业，这是另外一个核心。

我们先讨论第一个问题，笔者认为：建筑工程上的使用，不是销售行为。

依据一：建筑工程是一个有着特定要求的再加工过程。它只能定性为使用。产生它是销售行为的误解的根源在于税法的处理，在税法增值税处理中，将包工包料的建筑施工定义为混合销售行为。然而这是税法的特殊处理方式，是为增值税特别设计的处理方法，不能在其它领域内适用。如同税法与会计法的处理一样，存在税会差异，属于法定的处理方式，会计处理按会计准则记账，缴税时按税法调整，都是合法的。

依据二：建筑施工的情形，除了混合销售行为（即包工包料），还有甲供材、清包工等方式，如果认定为销售行为，是谁在销售？销售的什么？又以什么标准去判断呢？

第三，在所有产品加工过程中，都需要采购原材料，并对原材料进行加工后，以成品进行销售，不能说你使用原材料的行为是销售原材料行为，比如服装厂购进一批面料不合格，还没加工成服装时被查处，能否定性为销售不合格产品？恐怕是不能的。也许服装厂发现后会主动退回、销毁，也许会继续使用，前一种处理，是不能追究其产品质量责任的，后一种情形，当然要以制成的服装不合格追究产品质量责任。

所以，《产品质量法》第二条所指的销售应当作限制解释：即经过加工后达到成品状态，并在成品状态下，经过支付对价，在不同主体间发生所有权转移，这才是销售行为的本质含义。而不能机械理解为不管形态如何，只要再次销售，就是销售行为。

对于第二个问题，笔者认为：建筑业也不属于服务业。

依据一：判断这个问题的标准是国家标准GB/T4754-2017《国民经济行业分类》。在该标准中，建筑业单独作为一个大类E,而服务业属于O：居民服务、修理和其它服务业，这两个类别是并列关系。所以，从国家标准上看，建筑业不属于服务业。

《产品质量法》第六十二条所称的“经营性服务”的前提是“服务业的经营者”，如果一个行业根本不属于服务业，再讨论是否属于“经营性服务”就属于前提错误。另外，GB/T4754-2017是2017年制订的，《产品质量法》是2018年修订的。

依据二：从事实分析上看，《产品质量法》第六十二条规定的意义在于该产品是直接提供给服务对象使用，而不是进行再度深加工后提供给服务对象。这样就能理解王海龙文章中提到的“原国家质监总局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）第九条'关于在经营性服务活动中使用假冒伪劣产品的监督检查问题’明确规定：'在经营性服务活动中使用假冒伪劣商品主要是指在美容美发、餐饮、维修、娱乐等经营服务活动中经营者使用假冒伪劣产品为消费者提供服务的行为’”。因为在这些服务中，产品都是以成品形式或简单加工（不改变原有性质）提供给消费者使用，而不存在深度加工。

魏老师指出：这个答复中是“主要指……”，那么次要指什么呢？根据通常理解，次要内容应当指与主要内容类似且弱于主要内容的事项。同时，在该《意见》在列举范围之后，还有一个限定：为消费者提供服务的行为，这种服务，应当是直接提供服务。所以，即使解释次要范围，也应当将次要范围限定在为消费者提供服务的行为。

建筑工程既属于深度再加工，又不是直接为消费者提供服务的行为，所以，不属于经营性服务。

依据四：在一些省市，吉林、陕西等多省都出台了《经营性服务价格管理办法》，如果认定建筑业是经营性服务，那么它就需要有一个定价过程，事实上，建筑工程费用是不作为价格管理内容的，它属于工程核算，不存在定价过程。所以从这个角度讲，建筑业也不属于经营性服务，何况，吉林省的规章中还明确规定了“经营性服务”是指向消费者提供的服务项目。

所以，基于以上理由，笔者认为：建筑业中使用的建筑材料既不属于销售行为，建筑业也不属于经营性服务范围。自然不能由市场监督管理部门适用《产品质量法》进行监管。

在这个前提下，我们就可以分析仓储阶段的建筑材料产品质量监管了：

仓储阶段的建筑材料假定不合格，会出现两种情况：一是建筑企业审核把关严格，发现后不投入工程使用，如果退货或销毁，说明无销售行为发生，市场监管部门不能管辖，即使要管辖，也应当以其上一级销售商为管辖对象；如果将该不合格建筑材料私下转卖，那么它已经离开了建筑工程领域，构成新的销售行为，市场监管部门自然可以管辖。第二种情况是投入工程使用，不管是明知，还是不知，一旦投入使用，即纳入建筑工程管理，市场监管还是无权管辖。

综合以上分析：市场监管对建筑材料的监管有两个环节：一是处于生产流通环节，二是从建筑工程中流出又重新进入市场流通的环节。而无论是建设单位购进还是建筑单位购进，采购完成后，已退出流通，不再具有商品属性，市场监管部门不能再进入监管。

所以，实务中对发现建筑工程上有不合格建筑材料时，正确的作法是一查来源，对上一级销售者进行调查处理，二通报给住建部门。

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