建设工程施工合同无效情况下的几点思考

前 言

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程具有专业性,长期性,投资较大等特征且所涉及的利益重大、广泛。而建设工程施工合同常常因承包人无资质、挂靠、项目招投标等问题，导致建设工程合同无效。

一

建设工程施工合同无效的几种情形

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条、第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

二

总承包合同无效分包合同的效力辨析

现有法律对此类问题并无明确规定，审判实践中从不同角度解释、说理，得出截然相反的判决结果。一种观点认为：总承包合同与分包合同是主从关系，主合同无效，从合同也无效；另一种观点认为：总承包合同和分包合同是两份独立的合同，彼此的效力不受影响，分包合同在无法律明确规定无效的情形下，应当承认其有效。两种观点均有大量案例支持。

笔者认为，在总承包合同无效的情况下，直接否定分包合同的效力，违背当事人之间的意思自治基本法律原则，且让不知情的第三方即下游施工人承担总承包合同无效而可能导致的不利益，有失公允。对合同的无效认定应当秉持谦抑性，通过对法律的合理解释能够有效解决纠纷的情况下，应当尽量避免轻易去否定合同的效力问题。

三

建设工程施工合同被认定无效的情况下工程款如何结算

（一）工程款如何结算

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释（一）》）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

1、建设工程施工合同具有特殊性，履行的过程，就是将劳动力、建筑材料等物化于建筑物中的过程。建设工程施工合同被确认无效后，施工人已经承建的建设工程客观上已经不可能回至原来状态，因此，只能以折价补偿的方式处理。

2、折价补偿的方式有两种：一种是以建设工程定额为标准，通过鉴定的方式确定工程价款；另一种是参照合同约定结算，这种方式不仅符合双方签订建设工程施工合同之时的真实意思表示，也避免了非必要的鉴定费用，是一种经济、便捷符合双方当事人利益的方法。

3、签订多份建设工程施工合同均无效的情况下建设工程价款结算依据：建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持 。【（2017）最高法民终175号】裁判观点：存在多份建设工程施工合同均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为建设工程价款的结算依据；在无法确定实际履行的合同时，可以对于两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人之间过错、诚实信用原则等予以合理分配。

（二）工程款利息问题

建设工程施工合同无效情形下，施工人除主张工程款外，同时也会主张利息。但对利息的性质是法定孳息还是损失司法实务中看法不一。若认为利息属于法定孳息，系附着于工程款而需一并支付，那么无需考虑双方过错。【（2017）最高法民终434号：欠付工程款的利息，属于法定孳息】；若认为利息属于损失，那么在实际计算中就需要考虑双方的过错承担问题。【（2018最高法民终69号）法院认为：发包人未按照合同约定支付工程款，客观上造成承包人损失，利息损失为承包人的实际损失。本案合同订立、履行中，发包人、承包人都具有过错，双方各自承担一半利息损失】。

（三）以房抵债问题

实务中，发包人与承包人就欠付的工程款签订以房抵顶工程款（以房抵债）协议的情况较为常见。当建设工程施工合同无效后，以房抵债的协议（条款）的效力如何认定呢？

一种观点认为：以房抵债协议，属于建设工程施工合同的一部分，施工合同无效，以房抵债协议也无效；第二种观点认为，以房抵债，属于双方真实意思表示一致，应承认其效力。

我们倾向认同第二种观点。在建设工程经验收合格的情形下，既然被抵顶的债务不因合同无效而受影响，因此，以房抵债协议也不应在效力上遭受负面评价。其次，以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，应肯定以房抵债协议的效力。——摘录《民事审判实务问答》

从以房抵债协议签订的时间来看，债务清偿期届满前的以房抵债协议容易不被法院支持。典型案例【（2017）最高法民申284号】，工程尚未完工，双方并未结算，在债务履行期届满前达成以物抵债协议，其本质是为了担保工程价款的实现，也会涉及到关于禁止流押的规定。债务清偿期届满后的以房抵债协议一般有效，典型案例【（2016）最高法民终484号】。

四

建设工程施工合同无效情形下优先受偿权问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

（一）与发包人签订了建设工程施工合同的承包人

司法实践中，与发包人签订了建设工程施工合同的承包人，无论建设工程施工合同是否有效，原则上均不影响承包人对其承建的工程行使优先受偿权。大量的最高法院判例支持该观点，基本上形成了共识。理由是工程款优先权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权，其立法目的是保护劳动者的利益，认定承包人享有优先受偿权符合建设工程优先制度的立法目的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。”该条明确规定承包人的工程价款优先受偿权与建设工程质量是否合格相关，不与合同效力直接相关。——摘录《民事审判实务问答》

（二）实际施工人对其承建工程是否享有优先受偿权问题

现有法律、法规或司法解释均未对实际施工人这一概念及指代对象进行说明。笔者检索案例，最高院大量案例否定了实际施工人对其承建的建设工程享有优先受偿权。

从逻辑上来讲，既然在建设工程施工合同无效的情况下，司法实践认可与发包人签订合同的承包人享有对其承建的工程享有优先受偿权，就必然否认实际施工人系建设工程施工合同无效的情形下的承包人。从法条的文义和体系解释上来看【《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”】其中“总承包人”、“分包人”文义解释上与“实际施工人”的概念显然处于并列地位，体系解释上“实际施工人”很显然对应的是建设工程施工合同转包、违法分包情形下总承包人下游施工人。【（2019）最高法民申126号】“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人。

（三）实际施工人对其承建的建设工程不享有优先受偿权的合理性分析

1、不论是专业工程分包或劳务作业分包，客观上其完成的只是部分工程量，在实际施工人只享有部分工程款甚至占整个工程造价比例很低的情况下，要求发包人同意就建设工程折价或申请拍卖，显然有失公平和比例原则。

2、在无法律特别规定的情况下，应严格遵守合同的相对性。特定条件下发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，但同时又规定了转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，实际施工人有提起代位诉讼的权利。法律赋予实际施工人代位权的行使，实际上隐含着对实际施工人行使建设工程优先权之否定态度。

五

小结

建设工程施工合同无效的情形下，只要建设工程经验收合格，法律赋予承包人的权利基本上等同于建设工程施工合同有效状态下的承包人所能行使的权利。主要是因为承包人的人力、物力、财力已经物化于建设工程中。只要工程竣工验收合格，承包人的实际付出与建设工程施工合同合法有效并无不同。究其终极目的，是确保工程质量合格，维护社会公共利益。

作 者 简 介

周 鑫

硕士学历，致力于公司治理与风险防范，民商事诉讼，公司类、合同类、建设工程、不良资产收购与处置、民刑交叉业务。