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推荐阅读：黄璞琳有关竞争法的文章与资料（四） —————— 最高法院：向采购商发函推介自己构成商业宣传——御银公司与平治东方公司虚假宣传商业诋毁纠纷案 黄璞琳 【案件名称及案号】 最高人民法院（2021）最高法民申6075号民事裁定，山东御银智慧金融设备有限公司与北京平治东方科技股份有限公司虚假宣传、商业诋毁纠纷案。2021年10月29日。案件链接： https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=70b2f431006d45dcb13dadd800c976c3 【裁判要旨】 （一）在未获授予专利权的情况下，在官网使用“发明专利号”字样宣传介绍自己的产品，但未说明尚处实质审查阶段、尚未获得专利授权，客观上足以使相关公众对其产品特性产生错误认识，误认为其已实际取得发明专利权，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了正常的市场竞争秩序，属于虚假或引人误解的宣传。 （二）在竞争性磋商期间向采购方发送《知识产权侵权告知函》，介绍自己拥有实现案涉采购项目的技术，且是“唯一的、合法的”供应商，意欲实现其成为案涉项目最终供应商的宣传效果，该发函行为构成商业宣传。在并无证据证明实现案涉项目的技术具有唯一性的情况下，向采购方发函宣传介绍自己自己是案涉项目唯一的、合法的供应商，缺乏事实依据，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了正常的市场竞争秩序，属于虚假或引人误解的宣传。 （三）向采购方发送侵权告知函伪造、传播虚假信息或者误导性信息（宣称自己是案涉项目“唯一的、合法的”供应商），且发函时案涉项目正在竞争性磋商中，参与响应的供应商范围已经固定，函中提及的“关联方、其他供应商”具有了可确定性，对参与案涉项目竞争性磋商的经营者及其产品进行了贬低性宣传，损害了参与竞争的经营者的商誉，构成了商业诋毁。 【璞评】 （一）广告宣传中谎称取得专利权，既违反《广告法》第十二条，也构成虚假广告、虚假宣传。 《广告法》第十二条第二款第三款规定，“未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。”“禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。”《广告法》第五十九条，对涉及专利的广告违反本法第十二条规定的行为，设定了行政处罚（处十万元以下的罚款）。最高人民法院在（2021）最高法民申6075号民事裁定中认为，在未获授予专利权的情况下，使用“发明专利号”字样作商业宣传，客观上足以使相关公众误认为其已实际取得发明专利权，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了正常的市场竞争秩序，属于虚假或引人误解的宣传。据此裁判观点，对于经营者在商业广告中谎称取得专利权的行为，或者将未授予专利权的专利申请，以“**专利号”等字样作商业广告，且未说明自己尚未获得专利授权的行为，实际上，既可认定为违反《广告法》第十二条，也可认定为构成虚假广告。 （二）经营者基于商业目的，点对点地向客户或潜在客户宣传介绍自己的业务，是否属于《反不正当竞争法》所规制的“商业宣传”？ 有意见认为，向不特定群体所作宣传，才属商业宣传。实际上，“广而告之”是商业广告的特征，而非商业宣传的特征。商业宣传的形式，虽然传统上经常是同时向不特定多数人讲解、介绍、说明、传播相关信息，但是也不排除点对点地讲解、介绍、说明、传播相关信息。互联网搜索引擎广告、电子邮箱广告等新媒体广告，就经常是收集分析消费者的上网习惯等信息从而有针对性、差别性地逐个发送促销信息。最高人民法院在（2021）最高法民申6075号民事裁定，则进一步认定，向采购商发函推介自己构成商业宣传。 ——相关链接：向消费者逐个介绍商品信息，属商业宣传吗？ （三）向正采购相关产品的使用者，发送知识产权侵权警示函件，构成商业宣传。 御银公司在再审申请中提出，自己向采购方发送《知识产权侵权告知函》《律师函》，是对自身权益的合法维护，是正常的维权警示函件，并不是广告宣传。但是，最高人民法院（2021）最高法民申6075号民事裁定，并未采信御银公司前述主张。即，身为经营者的知识产权人或者知识产权申请人，向竞争对手的客户，或者向本行业的采购方，发送《知识产权侵权告知函》，宣称自己是相关产品、相关技术的唯一、合法供应商，意图争取交易机会的，也属于商业宣传行为。知识产权侵权警示函件，一般是发送给侵权产品生产经营者、侵权技术实施者，此情形下，因不具有推销目的而不属商业宣传。但是，向正采购相关产品的使用者，发送知识产权侵权警示函件，明显具有推销自己产品争取交易机会的目的，就属商业宣传。 （四）商业宣传中，对自己产品等作虚伪介绍，并诋毁竞争对手的，既构成虚假宣传，也构成商业诋毁。 1993年《反不正当竞争法》第九条规制的虚假宣传，其宣传内容并未限定为宣传者自己的商品服务。但是，《反不正当竞争法》2017年修改时，其第八条规制的虚假宣传的内容，限定为商业宣传者自己生产经营的商品或者自己提供的服务，即：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传”。如果纯粹是对竞争对手的商业信誉，或者是对竞争对手的商品、服务声誉，进行虚假或者误导性宣传，就不属现行《反不正当竞争法》第八条禁止的“虚假或者引人误解的商业宣传”，而构成现行《反不正当竞争法》第十一条禁止的商业诋毁行为，即，违反了“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”之规定。 不过，如果商业宣传的对象，既指向竞争对手的商业信誉、商品服务声誉，也同时指向宣传者自己的商品服务，既诋毁了竞争对手的信誉、声誉，也不当地抬高了自己的信誉、声誉或者散布了与自己商品服务有关的误导性信息，足以欺骗、误导相关公众的，就既构成商业诋毁，也构成虚假或者引人误解的商业宣传。最高人民法院（2021）最高法民申6075号民事裁定，就认定御银公司在竞争性磋商期间，向采购方发送侵权告知函，伪称自己是案涉项目“唯一的、合法的”供应商，对参与案涉项目竞争性磋商的经营者及其产品进行了贬低性宣传，既构成虚假或引人误解的宣传，也构成商业诋毁。 ——相关链接：虚假或者引人误解的商业宣传，如何界定？ |
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