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工程咨询服务主要为政府部门及国有企事业单位等客户的工程建设项目决策和管理提供咨询活动的智力服务，包括前期阶段咨询、施工阶段咨询、投产或交付使用后的评价等工作，公司不仅能提供分阶段的单项业务，也能提供“1+N”的全过程咨询服务。由于特殊行业属性，工程咨询服务行业与下游固定资产投资规模息息相关。近年来，随着中国宏观经济稳步增长和城市化进程加速推进，国内固定资产投资规模持续增长，对工程咨询行业亦形成了长期利好。 建设项目开展全过程工程咨询试点，住建部及各地对全过程工程咨询服务业务进行招标的规定有异同，具体见表1所示。 表1 各地全过程工程咨询服务对招标规定的异同  现有法规与全过程工程咨询试点方案招标规定的差异表2 现有法规与全过程工程咨询试点方案招标规定的差异  从表2可知，目前的全过程工程咨询突破了现有招投标法与建筑法的规定，如果现有法规不修订，新的法规还未完善，这将带来法律隐患。 建设项目全过程工程咨询招标行为的法律风险分析建设项目全过程工程咨询可以采取一次性委托、联合体委托、部分委托，本文只讨论一次性委托下的招标行为法律风险问题。一次性委托方式，是指投资人（业主）将全部建设项目的咨询服务委托给一家咨询公司，咨询方完成自有资质范围内的咨询服务，将不具资质的咨询服务转委托给第三方咨询机构。在一次性委托方式下，招标行为的法律风险包括投资人（业主）招标咨询方、咨询方招标第三方咨询机构两方面招标行为的法律风险。 （一）投资人选择咨询方招标行为的法律风险1.必须招标的项目而未招标的法律风险 现行的《招投标法》规定大型基础设施与公用事业等关系社会公共利益及公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款和援助资金的项目的勘察、设计、施工、监理的采购必须招标，且《建筑法》规定，监理服务不得分包。而各省市发布的《全过程工程咨询服务试点方案》中规定勘察、设计、监理服务的招标，可以只招标一项服务，如招标一项设计服务，其他监理、勘察、造价咨询、后评价等不用招标，将监理、勘察、造价咨询、后评价服务一次性委托给咨询方。这种招标行为与招投标法及建筑法的规定相冲突。各省市全过程工程咨询试点方案是地方规章，如果一旦出现责任问题，现行的全过程工程咨询服务的法律国家尚未完善，其认定法律责任的法规还是现有《招投标法》与《招投法实施细则》及《建筑法》规定的法律责任。因此投资方在选择咨询方的招标行为如对现行法规必须招标，而按全过程工程咨询试点方案只招标其中一项的招标行为，将会导致招标行为无效，以及导致咨询合同无效的法律风险。 2.投资人在招标文件中未约定咨询方转委托相应条件的法律风险 在一次性委托方式下，投资人招标选择咨询方，将全部的咨询服务委托给咨询方，但咨询方难以具备全部的咨询资质条件完成委托方委托的咨询服务。因此咨询方经投资人同意，要将自身不具备资质的咨询服务转委托给第三方咨询机构。因此，咨询方要将咨询方不具备资质或必须由第三方独立完成的服务转委托由第三方咨询机构完成服务，如果投资方在招标咨询方的招标书中指定第三方咨询机构，违反招投标法相关规定导致招标法律风险。一方面在招标书中未对转委托的第三方资质、信誉、资本金、胜任能力作出明确要求，导致咨询方转委托时无法找到相应资质、信誉、资本金、胜任能力的第三方，使转委托未按投资方期望的要求完成咨询服务，使建设项目延期或增加造价，降低效率的法律风险。另一方面，《建筑法》规定，监理服务业务不得分包，只能由咨询单位自行完成。如果投资人招标咨询人时，咨询方不具备监理资质而选择咨询单位为全过程工程咨询人时，投资方存在违反招标法的法律风险。 （二）咨询方选择转委托的第三方咨询机构招标行为的法律风险当咨询方承接的全过程工程咨询服务不具有相应资质时，且也未以联合体形式承接不具资质的咨询服务时，可以采取转委托方式进行。在全过程工程咨询服务中，某些项目如项目后评价、质量监管不能由咨询方履行相应服务，必须找独立的第三方完成，这种情形下，咨询方行使“管家”职能，寻找符合建设方条件的第三方咨询机构完成。全过程工程咨询包括的咨询服务涉及项目管理以及投资咨询、勘察、设计、造价咨询、招标代理、工程监理、后评价、质量监管等业务，但建设方经招标选择的咨询单位不可能具备全部的资质与相应的能力，这就需要咨询单位将不具资质的服务业务委托给第三方咨询方完成，这种委托是一种转委托，这不是分包。 如果咨询方招标第三方咨询机构的招标文件中未按委托人规定条件招标第三方咨询机构存在法律风险，以及咨询方未经委托人同意直接招标第三方咨询机构进行转委托的法律风险。在一次性委托方式下，咨询方与投资人签订了委托合同，委托合同的订立和履行是以当事人双方之间的相互信任为基础，委托人选择受托人是以对其能力（业务能力、专门知识）和信誉的信赖为前提，该合同的订立，既体现了委托人对于受托人的办事能力和信誉的信任，也表明受托人了解委托人和愿意为其办理委托事务的意志。这种彼此信任是委托合同赖以订立和存续的基础。但咨询方未按按委托人规定条件招标第三方咨询机构，可能使转委托的服务质量无法达到委托人的要求，而承担连带责任的风险。另外未经委托人同意直接与第三方咨询机构进行转委托，这种行为是咨询方自担对第三方咨询机构的全部法律风险。 在现阶段，当新的招标法律法规尚未出台，且也未对现行法规进行修订的情况下，建设方要依法操作是控制招标法律风险和监管风险的有效手段。投资方应严格遵守现行招投标法及实施细则的有关规定，严格按新出台全过程工程咨询试点方案的程序规范操作试点项目所涉的招投标事项，使全过程工程咨询试点项目的招标行为符合国家目前试点方案有关政策的规定，尽量排除可能预见的违反现有招投标法的法律风险。 （三）加强全过程法律+造价的人才队伍建设一位优秀的全过程法律+造价服务人员，必须是精熟法律、熟悉造价的复合型人才，甚至还应具备团队协作沟通能力、商务谈判技巧、工程项目管理、计算机软件应用等其他综合软实力。建议定期邀请工程咨询领域、法律服务领域、司法审判领域一线领军人物传授相关实务经验。 在律师事务所等法律机构团队建设上，建议发挥工程专业律师的优势，优先吸纳具有工程专业背景人员加入律师队伍，组建专业化全过程法律+造价团队。 建议工程咨询企业和法律服务机构开展战略合作，加深业务交流， 改变传统以造价咨询为核心的咨询模式，开展以专业律师、专业团队 为核心的创新服务合作模式，例如发展长期合作模式、单独项目派员 驻点模式等合作模式。 （四）全过程法律+造价的主要服务内容为项目决策阶段提供投资决策综合性服务。工程项目投资决策涉 及内容繁多，不仅涵盖投资成本收益分析，还包括政策法规合规性分 析以及保险财税等事宜。全过程法律+造价服务，能够为客户提供与 项目相关的法律法规分析论证，协助确定项目投融资的利益最优路径， 并预先提示相关风险。 也能为项目实施阶段提供自工程立项、工程设计、施工直至竣工验收、结算、诉讼或仲裁等全过程的服务，服务内容涵盖工程招标、施工索赔和结算、项目管理、文档管理、法律服务等全过程。 |
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