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一、引言 2019年3月15日，国家发展和改革委员会、住房和城乡建设部就房屋建筑和市政基础设施领域推进全过程工程咨询服务联合印发《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》(以下简称《意见》)。《意见》指出，以工程建设环节为重点推进全过程咨询，工程建设环节相应包括招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等。 表面上看，《意见》对律师提供工程项目咨询服务的影响不大，但结合2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《司解二》)的相关规定，《意见》的出台在很大程度上对律师的咨询业务素养提出了更高的要求和契合之机遇。尤其是《司解二》确立了招标文件、投标文件、中标通知书等在结算中优先于施工合同约定之原则以及明确赋予监理相关行为之法律效力，这相应地将律师咨询业务扩大至全过程工程咨询中的招标代理、监理、造价等工程建设环节，而不仅仅再局限于传统上的订约、履约等阶段。 二、律师在招标代理阶段提供法律服务之要点 1. 识别服务标的之工程是否属于强制招标之范畴。 国家发展和改革委员会2018年施行的《必须招标的工程项目规定》是识别工程项目是否属于强制招标范畴的法律依据。具体包括：(1) 达到一定标准的全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(2) 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；(3) 发改委会同国务院有关部门制定报国务院批准的大型基础设施、公用事业等项目；(4) 达到一定标准的上述三类项目勘察、设计、施工、监理以及重要设备、材料等的采购。 从该规定得出的结论是，民营资金投资的工程项目不属于强制招标范畴，但自主采用招标程序的，则发生适用《招标投标法》以及“黑白合同”结算规则之法律后果。法律依据为《司解二》第九条：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。” 2. 提供评标方法之法律建议。 根据住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定，评标方法有三种，即综合评估法、经评审的最低投标标价法(最低价中标法)、法律法规允许的其他评标方法。实践中常用的是综合评估法和最低价中标法，二者各有利弊，但建议尽量采取综合评估法；理由有三： (1) 最低价中标法容易在施工过程中滋生施工单位滥用签证及“威胁”从而迫使抬高结算价现象，不仅对建设单位不利，对施工企业的健康发展亦不利；(2) 综合评估法可以有效防范投标人采用的不平衡报价策略，在清标过程中可以要求投标人对有不平衡报价嫌疑的部分进行说明、更正，从而可以从源头上控制项目成本；(3) 综合评估法可以有效平衡造价与工期、质量间的关系，保持建设单位与施工单位之间的利益平衡。【参见笔者前文：《不平衡报价在建筑市场中的运用、规制及司法评价》】 3. 高度重视对招标文件、投标文件和中标通知书的审核。 《司解二》对建设工程价款结算依据等之顺位进行了较为明确的规定。 相关依据分别见《司解二》第十条、第九条、第十一条第一款和第二款。由于司法解释确立了招标文件、投标文件、中标通知书在结算依据等方面的优先级地位，律师参与工程项目咨询的范围应当扩至招标投标环节。【参见笔者前文：《<司解二>第十条规制语境下的招标工程量清单编制》】 4. 规避建设单位违法发包行为。 住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条具体列举了建设单位违法发包的五项情形：1. 建设单位将工程发包给个人；(2) 建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位；(3) 依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包；(4) 建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人；(5) 建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位。 故此，律师在工程项目招标阶段应需按照上述管理办法的规定有效规避招标过程中可能出现的违法发包情形；否则，将会给建设单位产生施工合同效力评价以及行政处罚等不利后果。 三、律师在签约阶段提供工程项目签约阶段提供法律服务之要点 5. 审核施工合同关键条款与招投标文件及中标通知书的一致性。 《司解二》规定在施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的情况下应当以后者作为结算工程价款的依据。因此，中标合同中有关该四项内容应当与招标文件、投标文件和中标通知书保持一致，否则再完美的施工合同也将出现“无用武之地”的风险；除非，在施工合同中明确约定相关法律文件的解释顺序以排斥招标文件、投标文件和中标通知书的适用或者对其作降序处理。 6. 认真对待监理条款。 通过在工程项目建设中引入监理制度之初衷系正确的，但监理制度在实践中确未能发挥其应有的作用，致使因监理之工作事项引起发承包双方争议之现象层出不穷。最为典型的表现即是司法实践对仅仅有监理一方签确的施工文件是否具有法律效力所产生的认识不一。【参见笔者前文：《仅有监理签确的施工文件有效么？》及《监理日志(记)等监理文件资料可否作为“呈堂证供”？》二文】 律师在审核施工合同时，应注意对监理条款的明确约定，尤其是对监理是否有权单方签署有关工程变更、索赔、签证、工期顺延、工程价款支付、结算以及施工方案改变等内容作出明确约定。 7. 设计契合实益的工期条款。 工期作为发承包双方重视的三大要素(即价款、工期、质量)之一，无论对于发包人还是承包人都具有重要的法律价值和经济价值，对于工期条款的设计首先需要满足己方的实益。 对于发包人而言——以住宅项目为例，工程项目开发最大的收益在于房产的销售回款，而房产的销售直接与取得预售许可证相关联；因此，立于发包人的实益，开发强度达到25%或者基础施工完成至±0.00(±0.00节点系有些地方因装配率要求可提前申领预售许可证，参见笔者前文：《再论当前推行装配式建筑应当注意的几个法律问题——解题装配式建筑实践的法律规范之冲突和障碍》)，便系一个非常重要的工期节点。另外，开发企业与商品房买受人签订备案买卖合同后的另一重大节点为交房，而交房则直接与建设工程竣工备案相关联。基于以上考虑，在施工合同中是否设计分段工期以及如何设计分段工期系立于开发企业所不得不考虑的重要法律和经济问题。 对于承包人而言，因工期延误违约责任系其关涉实益的重大考量，因此，在施工合同中如何设计工期顺延以及工期索赔条款则具有重大意义和价值。这里需要重点关注的是《司解二》第六条第二款的下述规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。” 8. 积极应对“视为认可”条款。 2017版《施工合同示范文本》第14.2条约定：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后29天起视为已签发竣工付款证书。”根据《最高人民法院2006年给重庆高院的复函》规定，如若施工合同中作出了类似上条的约定，就可以适用《司法解释一》第二十条的规定，承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。因此，对于该条约定需要建基于发承包双方相互博弈之基础上予以明确。 类似地，对于工期顺延、索赔及反索赔程序、签证程序等亦需就“视为条款”予以足够的重视。 9. 完善共同委托机构、人员出具造价咨询意见条款。 《司解二》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”针对该条内容，需要关注“但书”部分；即在审核施工合同时，如果当事人双方在签约前能够形成委托有关机构、人员出具造价咨询意见的，需要在施工合同中明确，甲乙双方一致同意受该机构、人员出具的造价咨询意见的约束，否则可能面临在诉讼中就工程造价进行鉴定的风险。 10. 发票对工程款支付阻碍之条款。 承包人收取发包人工程价款进而开具足额的发票系承包人之法定义务，在司法实践中，经常出现发包人以承包人未开具发票而抗辩支付工程款条件不成就。为此，需要在施工合同中明确约定，承包人未开具发票的，发包人有权拒绝支付工程价款；否则，将会面临抗辩事由不予支持的法律风险。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7条也规定：“发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩权事由？发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。” 四、律师在履约阶段提供工程项目签约阶段提供法律服务之要点 11. 履约阶段提供法律服务之起点和落脚点均在于有效的施工合同。 律师在工程项目履约阶段提供法律咨询服务的必须以有效的施工合同和法律法规及司法解释的规定作为依据，尤其是对工程价款调整之法律意见更是如此。下图为依据2013版《建设工程工程量清单计价规范》中所列明的合同价款调整事项。 12. 对工程价款结算协议之无效和可撤销的认定。 《司解二》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”该条规定首先提示发承包双方，结算协议一旦形成便具有约束力；其次，如果结算协议出现法定的无效或者可撤销情形(主要体现在被胁迫而达成的结算协议)的，需要固定相关的证据，进而依据《合同法》第五十二条或者第五十四条主张结算协议无效或者撤销。 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第7条规定：“当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，乙方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或者仲裁机构认定为无效或撤销的除外。” 13. 发承包双方共同委托的造价咨询主体并非一定需要具备相应资质。 2006年，住建部印发《工程造价咨询企业管理办法》并规定：“甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。”住建部的这一管理办法在实践中容易产生如下误解：即发承包双方共同委托进行造价咨询服务的主体必须具有住建部规定的甲级或者乙级资质。在实践中，有必要对这一误解予以纠正，原因有二：(1) 《司解二》第十三条已经明确认可了“有关人员”对建设工程造价出具的咨询意见对发承包双方具有约束力，而“有关人员”根据住建部的上述管理办法是不具有工程造价咨询资质的；(2) 最高院在其二审的(2015)民一终字第94号《民事判决书》中明确了这一观点，即当事人双方的结算应遵循“法无禁止即可为”的原则，当事人有权委托其认为具备造价专业知识的任何主体就双方之间的工程造价提供咨询服务并出具咨询意见。【参见笔者前文：《如何有效质证工程造价司法鉴定意见》】 14. 对以房抵债协议的审核。 以房抵债协议由于系发承包双发真实的意思表示，因而其原则上系属有效协议，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》对此亦予以了认可，除非出现无效或者可撤销之情形；但不得不考虑的问题在于两点【参见笔者前文：《施工单位在建设工程施工合同纠纷中的财产保全相关法律问题研究》】： 其一，以房抵债协议之无效问题的规避。《司解二》第一条第二款规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。” 其二，以房抵债协议能否排除执行问题。这需要根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》进行精准判断，否则以房抵债协议将面临因无法排除执行而不能履行的风险。 五、余论 发改委和逐渐部《意见》的出台将在一定程度上影响和改变建设工程项目的组织架构和管理模式，结合《司解二》相关条款的规定，其也已对律师为建设工程项目提供法律服务中提出更高的要求。本文总结出律师参与全过程工程咨询服务中需要注意的十四项重大要点，但这远不是全部，在一定意义上讲，也可能远不是根本；基于笔者知识之限度，仅仅围绕招标代理、监理、造价等三个建设工程环节提出具有司法和经济价值的共性问题。而诸如对施工图纸以及工程量清单这些关涉设计变更、工程量增减等对认定责任归属极具价值且能够最终影响发承包人双方之结算的问题只能留待他文和个案中予以关注和探讨。 长按上图可加关注哦！ |
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