 麦读服务号 法律人与好书的连接点。 2篇原创内容 公众号 作者=王绍喜 法学博士，《荆棘丛》译者 来源=麦读《荆棘丛》译后记，有删节 “只要是对法学院或法律感兴趣的人，都应该读一读《荆棘丛》。” 一、缘起 第一次接触《荆棘丛》是在2002年读研期间。当时读该书时，我有一种醍醐灌顶的感觉。近七年的法学院学习，让我一直沉浸在法律理论之中，而对于法律实践所知甚少（尽管在本科阶段有过两、三次法院实习的经历）。彼时，我对于理论和实践隔阂的现状表示强烈不满。因此，当我阅读《荆棘丛》时，它立即让我产生共鸣。在私自印行的纪念文集《法域无疆》的后记中，我写道：“…想过将《荆棘丛》的第一章翻译并收入进来…”。在毕业前夕，我撰写了《荆棘丛》一书的书评，后来发表在《清华法学》2004年第四辑（详见《荆棘丛》第269页）。 由于认为理论无法给我新的刺激，毕业后我选择了在律师事务所当商业律师，一直到2013年我加入雀巢公司担任法律顾问。2007年在美留学期间，我选修了宾夕法尼亚大学法学院给一年级学生开设的《合同法》课程，对于美国法学院培养“像律师一样思考”的案例教学法有了更多切身的体会，对卢埃林所描述的先例等制度有了更深一层的认识。 卡尔·卢埃林 （照片由芝加哥大学法学院提供） 2016年12月，在一个师生聚会上，大家闲聊时无意中谈到法律翻译。我提到自己曾经想过翻译卢埃林的《荆棘丛》，并说自己写过该书的书评。说者无心，听者有意。我的话引起了在座某位编辑朋友的兴趣，后来该朋友将我引荐给“麦读”的曾健先生。与曾健先生进行几轮沟通后，我深深地感受到他打造法学经典译作的热情、信心和决心。基于现实主义法学在我国所遭受的种种误解（例如，认为现实主义法学完全无视法律规则）和难以割舍的个人情结，我认为翻译此书有着极大的意义，故决定着手对该书进行翻译。 现在回想起来，就像苹果公司的创始人乔布斯先生所说的，人生中有很多的点，在某个时刻会被串起来。从2003年研究生毕业到2018年，期间经历了十五年的时光。我从一个懵懵懂懂的法科学生变为具有丰富工作经验的律师。我既有商业律师参与大型公司投资并购的经历，也有担任法律顾问处理各种工作的经验。奇怪的是，我对《荆棘丛》的热情一直未减。结合我自身的工作经验，我认为卢埃林对法律实践的观察是极其深刻的，他的见解在今天仍然不失现实意义。在我看来，卢埃林在《荆棘丛》中的诸多论述，对于律师从事法律执业是很有帮助的。例如，他对于官员对法律的影响，对于律师技能在帮助客户实现目标的重要性以及律师对于客户业务理解的重要性等等方面，均是如此。无怪乎，同为现实主义法学巨擘的杰尔姆·弗兰克教授认为，这本书对于明智的律师也是值得反复读的（详见《荆棘丛》导言《躲开荆棘丛上最尖锐的刺》）。 尽管卢埃林说的是美国的法律实践，但以我自己的体会来说，他的诸多论述对我国也是适用的或是值得参考。举例而言，在我国制定《反垄断法》之前，反垄断申报已经以部门规章的方式展开了，而整个发展过程经历了从初期的半自愿性质的鼓励申报到现在的“强制申报 豁免”模式的转变。在我国法律实践中，尽管证券监管机关发布了设立中外合资证券公司的法律规则，但在实践中合资证券公司获得牌照者寥寥无几。在实践中，这样的例子比比皆是。论者在列举我国在某方面的法律进步时，往往以制定某某法规为例，这诚然不是完全没有道理，但此种观点只是看到了法律规则，并没有看到具体的法律实践。如果以这样的看法作为实践建议，对于客户简直可以说是灾难。至今我仍然记得一位资深合伙人律师所说的话，“我们（律师）不是销售法律知识，而是提供实用的法律意见。” 二、为什么要翻译《荆棘丛》？ 对于在八十多年后是否有必要读《荆棘丛》，美国艺术和科学院院士、威斯康星大学法学院的麦考利教授已经给出了充分的肯定答案。我认为，麦考利教授在导言中说得极其明白，毋庸多言。这是一位西方著名法学家对于该书在美国当下的意义进行的阐述，有着特别的价值。我想结合个人的体会，简要地谈谈翻译此书的意义。 第一个理由，《荆棘丛》对美国法律制度做了深入浅出的介绍。这对于希望了解美国法律制度，尤其是美国法学院学习和判例法制度的读者是极其有帮助的。例如，卢埃林对于上诉法院案件的裁决和案件背后的因素做了深刻的阐述，对于法院如何既遵循先例又对先例进行变更、对制定法的作用以及对法律评论提供的训练和益处都做出了精彩的阐述。卢埃林以精炼有趣的语言对美国的整体法律制度提出深刻的洞见，导致《荆棘丛》作为法学经典作品至今仍被研读。在这一点上，正如麦考利教授所说的，“只要是对法学院或法律感兴趣的人，都应该读一读《荆棘丛》。” 第二个理由在于卢埃林独特的研究方法。在1930年《荆棘丛》首次出版时，卢埃林的研究方法是处于法学研究的主流之外的。如同卢埃林自己所说的，法学界的主流是关于法律规则的研究，这一研究导致了人们认为法律规则即是法律实践。这一观点在今日已经成为通说，但在当时确是语出惊人。 卢埃林认为主流的理论研究是很成问题的，他与当时如日中天的哈佛法学院院长庞德教授展开针锋相对的理论探讨，倡导“现实主义”法学，与另一代表人物杰罗姆·弗兰克一道为现实主义法学摇旗呐喊。卢埃林自己身体力行，主张在法学院的教学中增加法律之外的资料，主张法科学生不仅学习法律，还要学习法律之外的东西（包括文学、音乐和艺术等）。现在来看，卢埃林的研究方法与当今跨学科的研究主张是一脉相承的。 第三个理由在于卢埃林对法律实践现实的强调。卢埃林对法学理论和法律实践的差距的认识在今天依然有着重要的意义。我国法学院的授课更注重于理论问题的探讨，而对于法律实践关注得不够。尽管有一些法学院开设法律诊所课程和模拟法庭，但法学院整体上仍然倾向讲授理论问题，主流的观点认为律师技能是律师协会或律师事务所的事儿。法学院培养的目标不够明确，缺少律师技能的传授，学生以知晓理论为能事，此为法律从业者所常诟病。此现象已存在多时，虽然今年有所改进，但并无实质性的改变。如同麦考利教授所言，此在美国亦然。由于卢埃林自己从事商法的研究，作为美国《统一商法典》的主报告人，卢埃林对美国法律实践的了解是极其深入的。他对于信托托收的实践非常清楚，他对于上诉法院的很多案件都进行了深入的研究。可以说，正是卢埃林对于法律实践的“现实”和法律问题的深入把握，使得《荆棘丛》成为一本有血有肉的著作，或者用他自己的话说，是一项“接地气的研究”。 
第四个理由在于卢埃林的法学教育观。作为法学教育家，卢埃林的法学教育观是独特的。首先体现在他对于法学课程设置的主张上。卢埃林主张增加法律之外的资料，要求法科学生学习法律之外的东西，而不仅仅是学习法律。卢埃林认为，那种认为来法学院只是学习“法律”的观点是错误的。卢埃林对法学院将“像律师一样思考”作为唯一的训练方式提出质疑，主张以制定法作为补充。现在看来，这些观点是非常有见地的。其次，卢埃林提出了法学院的培养目标问题。法学院的产品是律师。卢埃林列举了三种不同类型的律师及其社会影响，主张法科学生坚持理想，为社会的发展做贡献。最后，卢埃林强调法科学生在法学院中进行自我训练的重要性，包括通过小组学习和通过在法律评论担任编辑进行自我提升。而且，卢埃林还强调高年级学生对于低年级学生的责任，因为这才是法学院存在的理由。可以说，卢埃林以不可思议的方式揭示了法律教育的众多实质问题，这些问题在今天仍然值得我们继续思考。 第五个理由在于卢埃林对实体法（尤其是商法）的深入研究。如卢埃林自己所说的，他是美国《统一商法典》的报告人，在《荆棘丛》出版时，他已经出版了《买卖法》一书，对于案例和制定法进行了详尽的阐述。客观地说，卢埃林对于合同法和商法的研究在当时是执学界之牛耳的。在《荆棘丛》中，他信心满满，认为所任职的哥大法学院是全美最好的法学院。由于我在硕士和博士阶段攻读的专业均是民商法，而且一直希望将民商法与法理结合起来研究，卢埃林接地气的商法研究、对法律实践的强调以及在此基础上所做的理论提升，对我而言有着无穷的魅力。在我看来，卢埃林所阐述的，不仅仅是书本上的法律理论，也是贴近并指导现实生活的法学理论。而且，我自己这些年的经验也使我确信：卢埃林的理论是值得我们深入研究的。因此，对于我个人而言，《荆棘丛》一书的翻译既是一种情结，也是一种责任。 三、关于英文版本及译文的说明 《荆棘丛》成书于1930年。目前关于该书主要有三个版本：一个是译者所依据的1951年纽约大西洋出版社的版本，另一个是牛津大学2008年出版的版本，还有一个是Quid Pro Books 2012年的版本。之所以选择1951年版本，是因为这是目前公认最有权威的版本，它经过卢埃林的审定，而且从很多学术引证来看，大多是引用该版本（包括麦考利教授）。尽管Quid Pro Books版本为了便于当代读者的理解对原文做了一些背景性的解释或说明，并自称修正了1951年版本的一些错误，但笔者认为修改不多，而且有的修改似乎并非卢埃林的本意，故未予以采纳。但是，为了便于当代读者了解《荆棘丛》一书在当下的意义，经麦考利教授同意，我将该版本的导言收入本书中。在我看来，这一导言的重要性是毋庸多言的。 The bramble bush : on our law and its study Oceana Publications (1951) 对本书的翻译，前前后后持续了两年的时间。由于《荆棘丛》一书成书较早，在翻译本书时我面临诸多困难：第一，由于该书是卢埃林在哥大法学院所做系列讲座的成果，有很多口语化的表述。在翻译过程中，我曾想完全保留口语化表述，后来发现这样处理也不完全妥当。因此，为了符合中文的习惯，在不影响著作原意的前提下，我对于某些句子进行了微调（例如，视上下文需要，删去“现在”）。 第二，《荆棘丛》一书隐含了当时的一些社会背景，这些背景在今天不易理解。由于卢埃林的文字表述极为简练，但简练的表述背后蕴藏的是深刻的思想。有时我只能透过文本去理解或猜测他的意思，在某些情况下，不得不做出自己的理解，选择“意译”。这意味着，我对个别语句的理解有可能偏离著者的本意。为了便于读者查对，我尽量以英文加注的方式将这些用语标注出来。 第三，卢埃林在该书中采用了不少英语俚语或当时流行的表述方式，有的可以借助网络查出来，有的在今天已经不再适用。这无疑是一种挑战。我的解决方法是，尽可能地查阅不同的词典，找到认为最恰当的表述。同时，由于英文词语的多义性，我在进行翻译时尽量结合上下文的语境。例如，对于case一词，有时翻译为“案例”，有时翻译为“判例”。再如，我将the case system翻译为“案例教学法”，而不是“判例法”。 最后，由于卢埃林认为背离传统的表述风格能让学生们感到更加生动，他采用许多独具一格的表述，这增加了本书翻译的难度。除了遵循英文的原意，在中文的表达上，我尽量与著者的语言风格保持一致，不做太多的自我解读或转化。在我看来，译文的“信”仍然是最为重要的，而“信”也包括著者的语言风格。尽管译文不可避免地体现译者的某些表述习惯，但我认为遵从著者风格的重要性是不言而喻的。 我希望，本书能成为一个较为可靠的中译本，推动我国现实主义法学思想的进一步研究。当然，这是一种企望。这一目标是否达到，还有待读者诸君的评判。平心而论，我对此是有些忐忑的。原因在于，我手头相当数量的译著，尽管似乎遵循了原文的意思，却令人难以读进去或读懂。由于前述的原因，本书译稿的错误或疏漏在所难免，希望各位师长和读者诸君不吝指正（关于译文的建议或意见，请发给本人的电子邮箱wangshaoxi@vip.sina.com）。 王绍喜 二零一八年十二月三十一日初稿 二零二0年三月二十七日定稿 |
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