摘要：罪过的实质，是行为人对社会价值的敌视或者漠视的态度，对犯罪故意中的认识内容应作实质上的理解，才能更好地对犯罪过失心理进行判断。第一，犯罪故意“明知”的内容是双层结构：价值层次为违法性认识，事实层次的内容为客观危害行为、危害结果、刑法分则规定的特定事实等；事实层次内容是用来证明价值层次内容的下位从属因素。第二，违法性认识问题并不独立于罪过心理的认识内容，也不属于责任阻却事由。第三，犯罪过失心理的本质是缺乏与之相对应的故意犯罪的违法性认识，以认识内容的双层结构为标准来判断过失心理具有可操作性。第四，认识因素是判断犯罪过失心理的唯一根据，有认识的过失并不存在。
关键词：故意心理；过失心理；双层结构；违法性认识
国内刑法学界对犯罪故意认识内容的理论探讨颇多，不过大部分观点都认为其属于单层结构，这并没有抓住故意心理或过失心理认识内容的根本，导致本属于罪过心理认识内容的要素被分离出去自成体系，割裂了罪过心理认识内容的完整性和科学性。在笔者看来，犯罪故意认识内容的二层结构可以打破单层结构的樊篱，将复杂的问题简单化，粗疏的问题细致化。
一、国内关于故意认识内容的学说概览
目前国内关于故意认识内容的学说，主要有认识三要件说、认识二要件说和认识一要件说三种。
认识三要件说，认为故意的认识内容包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪客观方面。我国台湾地区学者林山田便持此种观点，认为“罪责判断乃是对于行为人与其行为的关系的判断，其判断包括：（1）行为人是否为法律规范的适格受规范者；（2）行为人是否能够或必须接受法律的规范；（3）就刑法的价值观而论，行为人所为的行为是否系属可责”。林山田教授在早年的论述中更直接，他认为行为人必须对于不法构成要件所描述之行为主体、行为客体、行为、行为时之特别情状、行为结果等内容，均有认识，始具备故意之认识要素，才有成立故意之可能。
认识二要件说，认为故意的认识内容包括犯罪客观方面和犯罪客体。高铭暄教授认为，故意的认识包括对犯罪客体或犯罪对象，以及危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系等事实情况的认识。李永升教授也持二要件说，认为明知的内容包括构成要件中客体方面事实和客观方面事实的认知。具体包含有以下几个部分：说明行为特征的事实（行为性质、行为方式、行为手段、行为时特定环境），说明行为结果的事实，说明行为与结果因果关系的特征，说明犯罪客体的特征。马克昌教授也偏向于二要件说，同时认为“行为人对其行为的性质等客观事实情况的认识，都是由对危害结果有认识这一点中派生出来的…犯罪故意的认识内容中最根本的内容是对行为危害后果的认识”。
认识一要件说，认为故意的认识内容只包括犯罪客观方面的事实。王作富教授认为，“明知”首先是指行为人知道自己行为的社会危害性，其次是对作为某种犯罪构成要件的结果有明确认识。梅传强教授认为，“明知”的内容是行为人对自己意识状态中的行为的自然属性和社会危害性质（包括行为对象、方法、特定的时间地点、违法性等），行为结果以及行为发展过程有明确认识张明楷教授认为，“明知”的内容包括：自己行为的内容与社会意义、自己的行为会发生某种危害结果（包括侵害结果与危险结果）、刑法规定的特定事实。
二、犯罪故意认识内容的双层结构
在诸多犯罪故意认识内容的学说中，认识三要件说日渐式微。由于犯罪客体是否属于犯罪构成要件的争论由来已久，加之犯罪客体所具有的某些特性，认识二要件说也存在很大的分歧。在认识一要件说的范围内，随着对犯罪故意不断地深入了解，特别是对如何认定如滥用职权罪、丢失枪支不报罪等存在多重罪过形式的罪名，又形成了复合罪过理论、客观超过要素理论、罪量要素说、主要罪过说以及明知故犯论等学说，极大地丰富了犯罪故意理论的研究。
（一）对诸学说的反思
认识三要件说将犯罪主体的事实情况列为故意的认识内容，这是不妥的。因为犯罪主体要件主要解决刑事责任能力问题，只有具有刑事责任能力的人才有认识和控制自己行为的可能，“明卷知”才有意义。即使没认识到自己有刑事责任能力，也不影响认定刑事责任能力的有无，更不会影响对其他客观事实的认识。至于犯罪特殊主体中的特殊身份，“行为人不是因为具有某种特定身份而决定了犯罪的性质，而是因为具有某种特定身份的人才有可能实施某种犯罪”。况且“身份”是否能归入刑事责任能力的范围，学理上存在很大的争议。
认识二要件说将犯罪客体纳入故意认识的内容，这也是不妥的。犯罪客体本来就不应属于犯罪构成要件。
首先，犯罪客体保护的社会关系与民法行政法等其他部门法所保护的社会关系的内容显然不一样，刑法所保护的社会关系除了基本的权益、秩序、制度（这里的秩序和制度都是狭义的）以外，还包括其他部门法为保护该项权益所建立的制度。例如，故意杀人罪，除了保护生命权外，还保护其他部门法为保护生命权所建立的“生命权保护制度”。这也体现了一般违法行为和犯罪行为的重大区别。显而易见，犯罪客体在具有独特含义的情况下，特别注意其他所有部门法为保护某种权益所建立的制度这一层次。犯罪客体作为一个整体就已经不是简单的判断犯罪本质的素材了，本身就已经包含了犯罪本质的成分。所以犯罪客体更像是一个被证明、被反映的对象，而非犯罪构成中的一部分。
其次，行为人是不可能了解到什么是客体的，更不要说很多罪名的客体在理论上就界定不清（如强奸罪的客体，到底是贞操权还是性承诺权，抑或性自主权？），那么在犯罪过程中其实只要认识到具体的、客观的事实，主客观相统一，符合了犯罪的基本构成要件，即构成犯罪。
最后，有人认为，犯罪客体不要说只不过是把犯罪客体的内容融合到其他构成要件中，属于“暗要”，以犯罪客体仍然有必要作为一个犯罪构成要件。这一推论过程是极不严谨的，犯罪客体不要说从来没有否定犯罪客体所具有的积极意义，需要强调的是，犯罪客体需不需要在犯罪成立过程中加以考虑与犯罪客体属不属于犯罪构成要件，是两个问题。如果认为犯罪客体是决定某一行为被刑法关注与否的价值判断，因而有必要将犯罪客体作为犯罪构成要件之一，那作为进一步关涉该行为社会危害性程度的价值判断的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第13条的“但书”，是否也有必要纳入犯罪构成中呢？很显然这是荒谬的。换句话说，如果因为某种理论或概念在犯罪成立过程中需要被考虑，就把它作为犯罪构成要件，将会导致犯罪构成要件的过度泛化，并存在消解的可能，这是极其危险的。但需要指出的是犯罪客体虽然不能作为犯罪构成要件被行为人认识到，在价值层面上却可以融入违法性认识的价值判断为行为人所认识（注意此时具体罪名的具体犯罪客体仍然不可能为行为人直接认识到），不过此时对犯罪客体的具体内容而言，仅仅具有评价规范上的意义。
认识一要件说虽然是目前的主流理论，但该学说仍存在三处值得商榷的地方。从客观方面的构成要素来看主要有两个问题：
第一，因果关系或因果进程属不属于认识的范围？纯粹客观的因果关系不属于犯罪故意认识的内容，这在我国刑法学界已基本达成共识。那么作为认识内容的因果关系是不是可以衍生出主观意义上的因果关系呢？梅传强教授认为，需要认识到犯罪的因果进程，并且该因果进程是符合客观规律的，这样就能很好地解决迷信犯不构成犯罪的问题。显然，梅教授所主张的因果进程并不是单纯客观的，而是行为人主观所认识到的，这当然是解决相关问题的有效途径之一，但对于迷信犯的问题，我们也完全可以认为，迷信犯所实行的行为不具有刑法意义上的规范性，根本就不是刑法所认定的具有严重社会危害性的行为，将梅教授的“因果进程”问题转化到事实层次的客观行为部分加以考虑也是可以的。
第二，目前刑法中的法定犯数量激增，均以具体危害结果的出现作为犯罪成立的客观要件，该结果是否必须被认识到？类似的法定犯诸如《刑法》第128条第3款的非法出租、出借枪支罪、第330条的妨害传染病防治罪、第407条的违法发放林木采伐许可证罪等。为了解决这一问题，我国目前故意理论中有三大阵营：一是采用复合罪过的理论阵营，二是批判传统故意理论意志本位的理论阵营，三是批判传统故意理论结果本位的理论阵营其中，复合罪过理论的问题很多，经常被人诟病的是违反了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。就前者而言，过失犯罪必须由刑法明文规定，该理论不当地扩大了过失犯罪的范围；就后者而言，故意犯罪与过失犯罪共用同一法定刑，显然是不合适的。批判传统故意理论结果本位的理论阵营也存在较大问题，该阵营在解决类似非法出租、出借枪支罪主观状态的疑难问题时，不要求对结果要素有所认识，例如，周光权教授认为在行为人的多个罪过中，要区分主要罪过和次要罪过，“……主要罪过是故意，次要罪过是过失，故可以将其总体上定性为故意犯罪”。这一观点等同于认为，即使对结果没有罪过，只要对主要罪过持故意，也不影响故意犯罪的认定。这不仅过于轻视犯罪结果的地位与作用，而且也有违背责任主义之嫌。相较之下，批判传统故意理论意志本位的理论阵营中的明知故犯论（黎宏教授的观点），还是有很多可取之处的。在黎宏教授看来，认识因素是判断故意的唯一标准，故意犯的本质是行为人已经预见到自己的行为会发生危害社会的结果，却明知故犯，即认为结果在明知的内容中不可或缺，同时消解了对结果的意志因素。
从客观方面的整体来看主要有一个问题，即在评价规范的角度，犯罪行为的客观方面要件是不是行为人唯一需要认识的内容？包括前面的认识三要件说和认识二要件说在内，都没有将违法性认识纳入犯罪故意认识内容的范围内，这导致本属于罪过心论理认识内容的要素被分离出去自成体系，割裂了罪过心理认识内容的完整性和科学性，在某些情况下会出现判决结果与责任主义所要求的可谴责性不相契合。实质违法性认识在犯罪故意认识内容中的定位也是下文着重探讨的问题。
（二）违法性认识——作为认识内容的价值侧面
行为人对犯罪事实的认识阶段是如何展开的？张明楷教授在说明“故意的成立不仅要求认识记述的构成要件要素，而且必须认识到规范的构成要件要素”时，分别举例，下面展示的是对故意杀人罪（记述的构成要件要素场合）分析：
（1）认识到用枪射击被害人的胸部（单纯的事实认识）；
（2）认识到上述事实是“杀人”行为（社会的规范的意义的认识）；
（3）认识到杀人是坏的（违法性的认识）；
（4）认识到符合刑法第xx条（具体条文的认识）。
张明楷教授认为，在记述的构成要件要素场合，对于一般人来说，上述的（1）、（2）、（3）是不可分割地联系在一起的。而在规范的构成要件要素场合，前两个认识阶段有可能是分离的，例如，传播淫秽物品罪，行为人可能认识到自己所卖的是书，但不一定认识到所卖的是淫秽书刊。如果认识没有达到第二个阶段，当然不构成故意犯罪。只有单纯的事实认识不构成故意犯罪，缺乏具体条文的认识不影响认定故意犯罪，这两点在学理上并没有争议。但我们在这里所要关注的重点是，到底行为人的认识程度达到哪个阶段，才是认定犯罪故意所必要的呢？
犯罪故意的认识阶段，要达到违法性认识。违法性认识是价值判断，其实在规范性认识的阶段，就已经蕴含了价值判断的因素。在犯罪故意认识内容中不可能没有价值内容，行为人仅仅认识到单纯的事实便可以构成故意犯罪是不可思议的。单纯的客观事实只存在距离、角度、力度、速度等纯粹物理性概念，如果仅凭这些概念，所有的日常生活行为随时随地都有可能构成故意犯罪，而且以犯罪未完成形态出现的可能性较大。行为人的认识程度仅仅达到规范性认识（仍然属于事实性认识——规范的构成要件要素）阶段便可以构成故意犯罪，也是片面的。行为人实施故意杀人的行为，并不是说行为人认识到是“杀人行为”即可对其归罪，而是行为人实质上也认识到了该行为是“坏的”（违法的），如果行为人认识到是“杀人行为”，却没有认识到违法性，反而认为行为是“好的”（合法的），当然不能认定为故意犯罪，如假想防卫和正当防卫。所以，行为人认识程度应当达到第三个阶段，即违法性的认识。需要注意的是，在不违反刑法规范目的的前提下，没有认识到违法性的原因应符合社会相当性标准，排除精神病人犯罪的情况（不仅不构成故意犯罪，也不构成过失犯罪），排除以明显违背常识、常理、常情的原因没有违法性认识的情况，排除肆意以没有违法性认识为借口出罪的情况。
违法性认识中的违法性，是指客观违法性。在犯罪故意的违法性认识方面，主要体现在严重的社会危害性的客观违法性层面，而不可能包含主观违法性。因为“应当认识到”还是“不应当认识到”，“认识到”还是“没认识到”，这一系列认识过程最终形成的状态才会被评价为具体的罪过心理（犯罪故意、犯罪过失）或无罪过（不具有主观违法性）。可见，违法性认识是判断行为人罪过心理的关键。有一种观点认为，诸如正当防卫行为等正当化事由，其本身已构成故意犯罪，只是刑法特殊规定使其得以出罪这种观点是极不可取的，难道要将医生的手术行为拳击运动员的竞技行为、建筑队的爆破行为，都视为原本构成故意犯罪吗？罪过心理（主观恶性）在哪儿？如果本来就构成犯罪，为什么还要出罪？出罪的理由是什么？这些问题是该论者无法回答的，因为他割裂了犯罪行为主客观的统一。从另一个角度来看，既然存在犯罪构成要件，那么对正当化事由（有法律明文规定或在业务层面符合规范目的）的规定或表述理解为“合法行为构成要件”未尝不可，只是犯罪行为构成要件与合法行为构成要件在某些事实层面上出现了重合的现象。
违法性认识作为犯罪故意的认识内容，可以使行为人合理出罪。前文谈道，犯罪客体在价值层面上可以融入违法性认识的价值判断为行为人所认识，两者的确体现较密切的联系（见表1）：
表1违法性认识———直接客体
状态 | 违法性认识的状态 | 具体罪名直接客体被侵犯的状态 | 是否构成该罪 |
① | 有 | 被侵犯 | 构成 |
② | 没有 | 没被侵犯 | 不构成 |
③ | 有 | 没被侵犯 | 不构成 |
④ | 没有（相当性） | 被侵犯 | 不构成 |
状态①和状态②是最常见的，即行为人违法性认识的状态与具体罪名的直接客体是否被侵犯的状态相互契合。但在后两种情形中，两者发生了偏离。在状态③中，例如，行为人欲用诅咒的方式杀死仇人，即使行为人认为是违法的，由于不存在故意杀人罪的直接客体，行为人的客观行为当然也就不具备违法性，那么他的违法性认识在刑法意义上是不成立的。在状态④中，例如假想防卫的杀人行为最终只能成立过失犯罪甚至意外事件，例如，川西地区的“天葬”习俗不能被认定为侮辱尸体罪等。根据表1中的关系可以发现，只有行为人的违法性认识状态与具体罪名直接客体被侵犯的状态都是肯定回答时（状态①），才构成该具体罪名。虽然在大多数情况下，违法性认识是要受犯罪客体（体现在危害行为、危害结果、刑法规定的特定事实等客观方面的表征）所包含的价值判断的牵制（其实是在大多数情况下，两者所体现的价值判断的整体方向是一致的），但违法性认识的缺失在具有社会相当性时（状态④），行为人的违法性认识摆脱了刑法基本规范的牵制，而独立地决定了罪过心理的形态，甚至决定了“无罪过”的存在。换句话说，行为人对行为客观违法性的价值判断，可以逸出刑法规范规定的应然的客观违法性而具有独立存在的价值。行文至此，可以得出如下结论，在刑法规范的应然层面上，事实层次的内容（行为、结果、刑法规定的特定事实等）是来证明价值层次内容（违法性认识）的下位从属因素，犯罪故意的认识内容是双层结构，但在对行为人具体归责时，价值层次的内容体现出了独立性。
对违法性认识作为犯罪故意认识内容的价值侧面进行论述之后，有必要重申在违法性认识问题上，要注意的两个节点的判断标准，即在对“有无违法性认识”和“违法性认识缺失有无回避的可能性”这两个问题进行判断时，究竟应采取什么标准。笔者认为，应当以行为人行为时的具体状态为基础，采用社会相当性的标准。有很多学者认为应当采取“行为人标准”，但实际上绝对的行为人标准是不存在的，行为人主观上到底有没有认识到，或者有没有认识到的可能性，很难自圆其说，最终还需借助“社会相当性”的标准才可以判断，即司法者作出的符合常识、常理、常情的主观价值判断。这里的“社会相当性标准”不同于“一般人标准”，因为“一般人标准”实际上也是不存在的，在司法实践中，所南有的判断都是司法者根据智识、经验和良知进行自由裁量的结果，所以“社会相当性标准”是一个相对的标准。
三、犯罪过失心理的判断标准
故意犯罪与过失犯罪之间存在着密切联系，之所以在犯罪故意的认识内容方面大费周章，主要还是因为犯罪故意与犯罪过失第在认识因素方面相通，在认识状态方面是程度高低的区别。
（一）故意过失阶层说的科学性
当某一危险犯在客观上具有高度的实害发生可能性，行为人对此高度实害可能性也具有认识或意欲时，这种危险犯的危险故意就无异于实害故意。相反，当某一危险犯客观上发生实害的可能性很低，而且行为人也只有较低实害可能性的知与欲时，这种危险故意就很难与过失区别开来。故意与过失之间的关系，是回避可能性的高低度关系，是责任的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系，因而是一种位阶关系。故意与过失之间的位阶关系，意味着故意概念的内涵吸收过失概念的内涵，结果是，一旦确定行为人构成故意犯罪，逻辑上必然也构成过失犯罪，接下来的就是竞合问题。反之，行为人过失犯罪的确定既不排斥构成故意犯罪的可能性，也不保证构成故意犯罪，因此就故意犯罪的构成与否必须单独再做检验，这就是故意过失阶层说的基本逻辑。根据这种位阶关系也可以看出，如果规定有某种过失犯罪，那么在刑法中应当有与之相对应的故意犯罪。因而可以这样讲，犯罪故意是认识到了客观行为违法性的较大的可能性或必然性
犯罪过失则是应当认识到了与之相对应的故意犯罪的客观行为存在较小的违法可能性，这种可能性极有可能会不符合行为人日常生活中关注的焦点，进而“人为”地没有认识到或忽视掉。在“疏忽大意”和“过于自信”的过失心理中，两者对于客观行为违法性的认识可能性都没有到达“上意识”的层次（没有启动大脑右半球的功能）。
所以在刑法分则中对过失犯罪有明文规定的情况下，故意犯罪与过失犯罪在刑法分则中一定是一一对应的关系，犯罪过失是应当认识到相对应的故意犯罪的认识内容，而没有认识到的情况，具体分析如下：
客观证据：行为相关要素｛①、②、③…，结果相关要素｛a、b、c…
过失心理：对具体发生的实害结果处于没有预见到的状态，认识到的行为相关因素并不能与最后导致的实害结果构成某一故意犯罪，这时需要用调查清楚的行为相关要素证据对行为人缺失的认识进行填补（前提是该行为相关要素是行为人应当认识到的），直到能符合某一故意犯罪的犯罪构成，行为人便成立与该故犯意犯罪相对应的过失犯罪（此时在司法实践中，其实可以根据分则规定迅速判断出符合哪一个过失犯罪）。
注意：
1.刚刚笔者只谈到了“实害结果”，也用了“结果相关要素”标词。这意味着，如果行为人认识到的行为相关要素与某种危险结果构成犯罪未完成形态或危险犯时，当然地构成该故意犯罪。
2.具体犯罪可能存在数个实害结果，行为人在行为相关因素中也可能基于不同的排列组合符合不同的故意犯罪行为模式，这南些不同的行为模式与不同的实害结果之间的组合便可能产生不同的故意犯罪的犯罪构成，基于故意犯罪与过失犯罪的对应关系，进而对于行为人事实上的单个行为可能会认定出数个过失犯卷罪的犯罪构成（以刑法分则有规定为准）此时可能会运用到想象竞合等定罪规则。如果某种结果是另一结果的加重结果，情况就更复杂。
在犯罪故意认识内容中，起关键作用的便是违法性认识，所以对于犯罪过失来说，其本质便是缺乏对相对故意犯罪违法性的认识（相当性）。
（二）犯罪过失心理的判断标准—以违法性认识为导向
根据故意过失阶层说，故意犯罪与过失犯罪是对应的关系在犯罪过失中，有应当认识到却没有认识到的内容，即相应的犯罪故意心理所认识到的内容（当然包括违法性认识），而且从一定程度上来讲，违法性认识实际上也主导了犯罪过失心理存在与否。在给出判断标准之前，首先要说明一点，虽然不要求行为人认识到法律意义上的违法性，但行为人认识到的一般意义上的违法性需要被法律意义上的违法性涵盖，只有这样，在刑法范围内讨论才有意义。接下来就笔者认为的犯罪过失心理的判断标准做一个展示，并对其中几点问题做一下说明：
首先，以某一故意犯罪为例，行为人会对该故意犯罪的实质违法性有所判断。
1.行为人对该故意犯罪有违法性认识
（1）如果行为人符合该故意犯罪的犯罪构成的，则构成该罪；
（2）如果行为人由于没有认识到某些客观方面的事实→继续判断刑法分则有没有规定该过失犯罪：如果没有规定，则出罪；如果规定了→继续判断行为人应不应当认识到：如果应当认识到，则构成该过失犯罪；如果不应当认识到，则不构成犯罪。
2.行为人对该故意犯罪没有违法性认识
（1）如果行为人符合该故意犯罪的犯罪构成→继续判断行为人没有违法性认识有没有相当性：如果没有相当性，则构成该故意犯罪；如果有相当性，则排除该故意犯罪，同时继续判断缺乏违法性认识应不应当。如果应当，则不构成犯罪；如果不应当，则构成相对应的过失犯罪（以刑法分则有规定为准）；
（2）如果行为人由于没有认识到某些客观方面的事实→继续判断刑法分则有没有规定该过失犯罪：如果没有规定，则出罪；如果规定了→继续判断没有违法性认识应不应当：如果不应当，则构成该过失犯罪；如果应当，则不构成犯罪。
其次，针对以上判断标准需要强调三个问题：
第一，“1.（1）”的情形作为过失犯罪，是不是没有认识到相对犯应的故意犯罪的客观违法性呢？答案是肯定的。原因就在于，行为人对相对的故意犯罪本来是有违法性认识的，但其对客观方面的事实并没有全部认识，并没有对自己符合相对故意犯罪的客观行为形成正确的认识，因而在这种情况下，行为人是缺乏违法性准认识的。
第二，“1.（2）的情形有些特殊，无须考察行为人对没有违法性认识有没有相当性，因为行为人连自己行为的规范性认识都不具备，更谈不上对违法性的认识。在行为人不应当没有违法性认南识的情况下，与“1.（1）”中构成过失犯罪的情形很类似，其实在“1.（1）”情形中构成过失犯罪，也是基于缺乏规范性认识的，当然也就不具备违法性认识，只不过在“1.（1）”中，行为人本来在具备卷规范性认识的基础上是有违法性认识的，而在“1.（2）”中情形，行为人即使具备了规范性认识，也不具备违法性认识。
第三，综合前文的分析也可以得出一个结论，违法性认识从卷来就没有脱离犯罪故意认识内容，其本来就是犯罪故意认识内容的关键部分，当然也没有必要将违法性认识割裂出去，将其单独规定在责任阻却事由中。
四、有认识过失概念的消解
意志因素其实不是判断犯罪过失心理的必备要素，认识因素是判断犯罪过失心理的唯一标准，不存在有认识的过失，更不存在借助意志因素来区分有认识的过失（过于自信的过失）和间接故意的情况。
《刑法》第15条明文规定，“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。对于其中“已经预见”似乎指向的是有认识的过失，那么应当如何理解呢？
在学界有一种有力的观点认为，所谓的有认识的过失实际上并没有认识到危害结果。当行为人认识到自己的行为可能会发生危害结果，还要实行该行为，此时所持的不是犯罪故意是什么呢？“刑法上的故意概念是，只要行为人对于不法事实的实现有认识，却又做下去（着手），那么这样的不法行为就是故意不法行为，而非仅仅是过失不法行为。”那么，《刑法》第15条第1款后半段的内容何以成立过失犯罪呢？当行为人在对具体的环境、条件、个人能力等因素进行综合把握之后，得出的结论是“实行该行为不会导致危害结果的发生”，即相信危害结果“能够避免”。换句话说，无论行为人之前的心理过程如何，最终是没有认识到危害结果的发生的。德国学者施米德霍伊泽认为，此处所谓“预见其能发生”所指的是就一般的、抽象的判断事实发生的可能性，而所谓“确信其不发生”是就个别的、具体的情况来判断事实发生的可能性。换句话说，提供作为判断的背景（条件）是不一样的。黄荣坚教授更是直截了当地指出，“事实上，于故意或过失的心理状态的判断，在法理上本来就是以行为人行为时的具体情况为背景来做判断的”。故而所谓的“过于自信”的过失，其本质上与“疏忽大意”的过失并没有区别，都是没有认识到危害结果的发生，更不是一种“有认识的过失”，关于“过于自信”的过失与间接故意之间的判断难题也就当然不复存在。罗克辛的决定说认为，认识到构成要件的实现具有可能并对此予以估算而仍没有放弃其计划，并有意地决定侵犯受保护的法益，便成立故意。将意欲的对象由结果转向行为本身，是新意欲论区别于传统意欲论的关键之处，新的诠释的最重要的后果是，意志要素由此而在故意的认定中基本上处于被架空的状态。基于此，罗克辛的决定说被认为与属于客观说阵营的弗里希的“风险认识+行为决定=决定南反对法益”的思考模式没有本质区别。冯军教授也认为，仅根据结果最终发生的可能性存在与否就足以区分“有认识过失”和间接故意，因而将“过于自信”与“放任”作为意欲要素进行区分没有什么实际意义。
该观点否认有认识的过失并没错，但分析的角度是有问题的，其过于强调概念的思辨性。因为在现实生活中，行为人的确卷存在进行“具体行为”时仍然对结果没底的情况，基于特殊的条件和自身的能力，仍然认为结果还是有可能发生，只不过行为人在“碰运气”，也就是所谓的侥幸心理，祈求结果不要发生。所以，通说认为有认识的过失与间接故意的区别，主要是在意志因素方面并非没有道理。但笔者认为，主要的区别仍然在认识因素方面。基于前文的分析，过失犯罪的本质是因为行为人没有认识到与该过失犯罪相对应的故意犯罪的实质违法性，并且只有两种可能，要么没有认识到事实层次的因素，要么没有认识到价值层次实质违法性。例如，过于自信过失的交通肇事罪，行为人如果认为故意开车撞人是“好的”，基于社会相当性的判断标准也能排除这一荒谬的结论，不能否认对行为人刑事责任的追究。行为人的通常状况是认为故意开车撞人是“坏的”。也就是说，行为人在认识内容的价值层次方面，并没排除故意犯罪的刑事责任的可能，因而行为人是在认识内容的事实层次上出现了偏差，才导致不构成故意犯罪。刚刚已经排除了没有认识到危害结果的情况，那能不能说行为人没有认识到自己的危害行为呢？当然可以。其实笔者在前文中就一直强调，认识到自己的危害行为并不仅仅停留在物理概念的客观事实上，而是要达到第二个阶段，即规范性认识。这是指行为人没有认识到自己的行为是“以危险方法危害公共安全的行为”或“故意杀人的行为”等。换句话说，行为人没有认识到自己尽到部分注意义务的、有规避结果发生动机的行为，具有故意导致严重社会危害性的危害结果的社会属性，没有危害行为的规范性认识，所以有认识过失仍然是个伪命题，只不过没有认识到的并不一定是危害结果，而一定是“规范的”危害行为。
五、结语
犯罪故意的认识内容是双层结构，犯罪过失的认识内容则是缺乏相对应故意犯罪事实层次因素的认识进而导致缺乏违法性的认识，或者直接由于缺乏违法性认识而产生的罪过心理。行为人的违法性认识之于认识因素，在大多数情况下，是可以推定的，但违法性认识又可以逸出事实层次因素认识的制约，独立决定罪过种类甚至是无罪过的状态，是指引罪过判断的决定因素。行为人罪过心理是由认识因素和对行为本身的意欲因素共同决定的，论有认识过失得以消解，这也是犯罪故意认识内容双层结构的当然结论。
本文虽然分析的是犯罪过失心理的判断标准，但实际上，犯罪故意的认识内容在其中起到了至关重要的作用。最后，用图示将犯罪故意的认识内容、认识层次以及认识阶段加以展现。（见图1）
图1犯罪故意的认识内容、认识层次、认识阶段关系
原文载《西南法律评论．第1卷：总第30卷》，刘想树主编，法律出版社2018年6月第一版，本文作者：林育青,西南政法大学法学院2015级刑法学硕士研究生，P43-63。
整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”、“诗心竹梦”。
