无合同关系的包工头能向开发商追索工程款吗？

一柄竹耙 2021-12-22

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【前言】

建筑业是我国的重要支柱产业，在国家的GDP中占有一定的分量，也是农民工主要就业的行业之一，农民工对国家基础建设的快速发展作出了不可磨灭的贡献，但由于进入建筑行业的门槛较低，主要靠劳动力，所以在建筑业高速发展的同时，出现了很多违法分包、转包、借用他人资质的建筑企业，建筑企业又将整体工程或者分项工程分包或转包给有一定资金及劳动力的个人，即所谓的“包工头”，由包工头实际完成工程。甚至出现层层转包、分包的现象，导致建筑行业问题突出。一般情况下，开发商会将整个项目的工程发包给有资质的建筑总承包企业（下称“总包”），除主体工程外，总包会将分项工程再转包或者分包给其他建筑企业或包工头。由于包工头没有与发包方即开发商直接签订建筑工程施工合同，故当总包或其他建筑企业与包工头发生工程款纠纷时，包工头会向开发商直接主张工程款，开发商一般会以没有合同关系而予以拒绝，因此，包工头会将开发商告上法院。究竟开发商是否应对包工头的工程款承担支付责任，同时，如何认定包工头为实际施工人，开发商对实际施工人承担责任的前提与范围有哪些？开发商有哪些理由抗辩？下文将进行阐述。

【包工头是否为实际施工人的认定】

处理没有合同关系的包工头向分包人追索工程款纠纷案件，首先要认定包工头是否为实际施工人，因为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月29日）第43条、第44条的规定，只有实际施工人在一定条件下才有权向发包人主张权利。

现有法律、法规，包括《民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等均没有“实际施工人”的表述，仅在二00五年一月一日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定中第一次出现“实际施工人”的法律概念，因此， 2018年10月29日、2020年12月29日的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均予以保留“实际施工人”的法律概念。

根据上述司法解释的相关规定及最高人民法院民事审判第一庭编著的《〈最高人民法院新建设工程施工司法解释（一）〉理解与适用》中的观点，“实际施工人”一般是指“无效建设工程施工合同中的承包人，转包人、违法分包合同中的承包人、没有施工资质借用有施工资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同中的承包人”，故包工头要成为实际施工人，必须具有如下三个条件：一，必须是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人；二、实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；三，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。简而言之，实际施工人是指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不能认定为实际施工人。因此，若包工头没有投入资金、人工、材料、机械设备，即包工包料施工，则该包工头不能认定为实际施工人，比如仅是组织工人提供劳动力，并没有投入资金、材料、机械设备，按点工或日工资标准计算报酬的劳务班组的带头人（行业称施工班组）。

【实际施工人的权利】

包工头认定为实际人后就可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月29日）第43条、第44条的规定向发包人主张如下权利：

一，有权向发包人主张在欠付转包人或违法分包人建设工程价款的范围内支付工程款；

二，当转包人或违法分包人怠于向发包人追索工程款时，可以根据民法典第535条的规定，行使代位权，向发包人追索工程款，但实际施工人无权代位行使民法典第807条规定的承包人之工程价优先权。

【发包人承担责任的范围及抗辩权】

根据民法典第465条第2款，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但法律另有规定的除外，即合同相对性的规定，由于实际施工人没有与发包人签订建筑工程施工合同，所以实际施工人不能直接向发包人请求支付工程款，但正如前言所述，由于目前建筑行业中存在大量不规范的行为，导致农民工无法拿到工资，若坚持合同相对性原则，则实际施工人对有资金支付能力的开发商无工程款请求权，从而导致实际施工人拿不到工程款，继而无法发放农民工的工资，农民工可能会采取极端方式维权，给社会稳定造成隐患。为保障农民工的合法权益，解决建筑行业中农民工工资难的问题，维护社会稳定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月29日）第43条、第44条突破合同相对性原则，规定发包人即开发商在违法分包、转包的情况下，应在欠付转包人或违法分包人建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任，及在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或与该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现时，可以提起代位权诉讼。但发包人承担的是补充责任，不能过度适用。

发包人承担责任的前提、范围及抗辩权如下：

一、对于实际施工人主张发包人在欠付承包人、分包人工程价款范围内承担责任的，应查明发包人是否欠承包人、分包人的工程款及欠款金额。若发包人不欠承包人或违法分包人的工程款，则发包人无需对实际施工人承担责任，而且发包人仅对实际施工人的工程款本金承担责任，对实际施工人请求的工程利息、违约金、赔偿金、工程奖励等不承担责任。

二、对于实际施工人提起代位权的，应查明代位权是否成立。若发包人与承包人、分包人未到结算时间、未到付款期限，即承包人、发包人对发包人的债权未到期，或者承包人、分包人对实际施工人的债务未到期，则发包人可以抗辩实际施工人的代位权。

三、实际施工人所施工的工程不合格。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月29日）第43条、第44条突破合同的相对性，对实际施工人的利益予以特殊保护，但不应加重发包人的责任，因为实际施工人与发包人未建立建设工程施工合同关系，发包人在与承包人、分包人签订建设工程施工合同时，并不知道该实际施工人的存在，亦不清楚承包人、分包人与实际施工人之间的权利义务，若过度适用上述司法解释的规定，不利于平衡发包人与承包人或分包人、实际施工人三者之间的利益，也可能会造成实际施工人滥用权利，而且实际施工人对发包人行使代位权时应严格按照代位权的相关规定执行，对于实际施工人不合法或无理的主张不予支持。