 在司法实践中，对于无效施工合同的发包人是否有权按照合同约定预留质保金的问题存在较多的争议。根据《民法典》第793条的规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”这属于无效施工合同的工程价款结算原则，有关于无效施工合同的质保金问题能否根据该规定的原则处理，在笔者看来，这可能与质保金的法律性质的认定有莫大的关联。 根据《建设工程质量保证金管理办法》第2条的规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”据此，有观点认为，质量保证金属于债的担保，在本质上属于质押的范畴，是标的为金钱的特殊质押。如此而来，质保金条款与施工合同存在主从合同的关系，根据《民法典》第388条的规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”施工合同无效，质保金条款也是无效的，但是无效的法律效果为何，却并不明确。 例如，《北京高院解答》第31条第3款规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。”《安徽高院意见》第14条也规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。”上述规定均肯定了合同无效情况下，发包人能够参照合同约定扣留保修金。 但也有观点认为，根据《民法典》第793条的规定的语义解释，施工合同被认定无效，该无效合同除工程价款计算方法和计价方式外的约定均自始没有法律的束力。因此、当建设工程施工会同会认定无效时，合同中关于度量保证金预留比例和返还时间等的约定也不具有的束力，发包人应在该施工合同被认定无效对将预留的质量保证金全额退还给承包人。例如，（2014）民一终字第108号民事判决书认为根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉03合同属于无效合同，康福公司据此取得的200万元工程质量保证金应予返还。 而且，该判决书还对质保金返还做出阐释，当事人约定的保证金返还时间为工程竣工验收合格后，东阳公司交钥匙时，康福公司返还保证金。双方发生纠纷后，东阳公司已经不可能再继续施工到交钥匙的阶段，故原约定中的保证金返还条件已经不再适用。东阳公司请求康福公司返还200万元工程质量保证金是基于合同无效而不是双方当事人在03合同中约定的保证金返还条件已经成就。虽然03合同无效是经本案诉讼才最终确定的法律事实，但其实康福公司本来就应当知道该合同因违反《招投标法》而无效。至少在被政府建设主管部门处罚后即应当知道其据以取得工程质量保证金的合同无效。康福公司占用东阳公司的资金，本应支付利息，故一审法院判令康福自2010年12月10日交付工程之日即应向东阳公司返还200万元工程质量保证金并从当日起算利息。这完全是按照一般合同无效的法律后果来处理施工合同无效时质保金预留的问题。 当然，即使发包人提前退还承包人员量保证金，也并不能免除示包人对工程质量的维修责证。如果发包人在法定保修期限内，发现承包人施工的建设工程存在质量问题需要维修，仍然可以通知承包人要求其对工程进行维修，承包人不按发包人通知对建设工程进行维修的，发包人可自行维修或委托第三人进行维修，因法维修产生的合理费用可要求承包人赔偿。这是因为承包人的工程质量保修义务不仅仅是双方合同约定的义务，更是承包人的一项法定义务。 综上所述，笔者认为，从当前法律、司法解释的规定看，上述观点尤其合理之处，但由于建设工程合同纠纷领域内合同无效的比例比较高，如果严格按照语义解释来理解《民法典》第793条的规定，就会造成“违法者因自身违法行为而获益”和“不诚信者因自身的不诚信行为而获益”的不良后果，如果按照诚实信用原则对《民法典》第793条作目的性扩张解释，还能在一定程度上坚守“不让不诚信者因自身的不诚信行为而获益”的法律原则。当然，质保金本身也是工程款的一部分，只不过是将该部分工程款特定化，成为建设工程的质量保证金，是对发包人主合同债权的担保，因而，适用关于无效施工合同工程款结算原则处理无效施工合同之下质保金的问题，也是一种比较妥当的办法。 作者简介： |
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