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银行履约保函的法律性质 张来仪 经公开招投标，一预算价超千万元的建设工程由一间建设集团有限公司中标。中标后，建设集团根据发包方的要求，将一份由银行出具的《承包人履约保函》交给发包方。内容大致为： 施工合同履行了大约一个月后，发包方因故决定停止该工程，并及时发出停工通知给建设集团。事后，建设集团向发包方索赔，包括已完工程量，部份设备、材料订货预付款和定金支出，工人工资，工人遣散费，机械设备退场费，违约金等。其中要求的违约金就是履约保函金额。工程合同总价款为1100多万元，索赔金额竟达800多万元，发包方认为这简直不可思议，完全不能接受。 我们向发包方出具法律意见，指出：①实际已完成的工程量应当按合同价结算；如双方无法自行结算达成一致，可委托有资质的造价公司打价；②依《合同法》，赔偿损失与违约金，二者只能择其一，不能并列加起来索赔。③建设集团列出的索赔项目中，有多项不应支付，例如工人工资，当发包方对已完工程结算工程款给建设集团时，其中已包括工人工资；且发包方的通知是“停止施工”不是“暂停施工”，因此不存在工人窝工情形。由于市场变化，当时已进场的钢材实际上现在已经升值近一倍，且是通用材料，如果建设集团仍对此索赔巨额进退场费，发包方可以干脆原价买下来。④双方合同中没有约定履约保函金额为违约金。⑤履约保函亦非定金，不能双倍返还。⑥发包方有义务协助建设集团取消银行保函。 几经磋商，建设集团终于同意以上①②③点意见，但却对第④⑤点即履约保函是违约金或定金的问题坚持己见，理由是：①《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条规定： “招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金。”②发包方招标时提供的招标文件中写明“中标单位在收到中标通知书后7天内，向招标单位提交102的不可撤销银行保函，作为履约保证金”，表明银行履约保函是履约保证金的一种实现形式， 交纳了履约保函，就是交纳了履约保证金。既是保证金，如我承包方违约，要付给发包方；现发包方违约，就应付给我承包方。而保证金就是定金，依《担保法》也应当双倍返还。 本律师认为，由双方明确约定的违约金条款才对双方有约束力。本案双方合同中没有明确约定当发包方违约时，应当按履约保函上的担保金额向建设集团如数支付违约金。因此此履约保函不能视为违约金，发包方无支付义务。那么，履约保函是不是“定金”呢? 《担保法》规定有五种担保方式：保证、抵押、定金、质押、留置，没有第六种。在这五种之中，只有“定金”才能要求双倍返还。银行出具的保函，从内容上看，它承担的只是一定数额范围内的保证责任，是一定数额范围内的连带责任的保证人。“保证”与“定金”是两种不同的担保方式。定金，作为一种债权担保方式，它主要的法律特征是由一方当事人向对方给付定金。在这里， |
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