在工程索赔和债权评估中，除了评估应收可收工程款之外，还要评估发包人反索赔风险。发包人反索赔是承包人首先要预控的风险。逾期竣工违约金和赔偿金、未达约定质量标准违约金、没收履约保函等是发包人反索赔的常见形式。承包人如何在签约时、施工中、结算中和诉讼中面对这些发包人反索赔风险呢？
如何应对发包人逾期竣工反索赔？
【索赔困惑】工期拖延的原因是多方面的，在我们向开发商追讨工程款时，发包人要求我们支付逾期竣工违约金，甚至要求赔偿逾期竣工损失，我们该怎么办？
【索赔依据】《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。如何理解，可看如下案件：
【典型判例】7月，承包人苏西建工与发包人浦川物业签订《建设工程施工合同》，约定：竣工日期为次年4月；逾期竣工的，每天按工程总造价万分之二支付违约金。9月5日，工程正式动工。第三年5月，承包人承建的工程经验收合格。当时发包人另行发包的绿化及室外工程尚未完成。第四年10月，发包人在浦东新区建设局完成了工程竣工验收备案手续。之后，发包人向法院提起诉讼，请求判令承包人支付迟延竣工违约金627万元，另赔偿由于其延期竣工，造成无法按时履行与小业主的买卖合同而应支付的违约金1580万元。审理中，发包人提供了一份民事判决书，法院查明发包人主张的违约赔偿金并非其实际支付给购房者的金额，而是依据其与小业主签订的预售合同中约定的交付及办证日期作出的理论上的计算。（选自索倍网判例5A 0164）
【典型意见】第一种意见认为：承包人迟延竣工，应按照合同约定支付迟延竣工违约金，且应赔偿发包人受到的向小业主支付延期交付的违约金损失。第二种意见认为：发包人应赔偿给小业主的逾期交房违约金不属于承包人订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
【索倍分析】我认同第二种意见，理由是：发包人应赔偿给小业主的逾期交房违约金与逾期竣工没有必然的联系，与施工合同约定的逾期竣工违约金分属于不同的合同法律关系，不属于承包人订立合同时预见或应当预见的因逾期竣工可能造成的损失范围。更何况，合同已经约定了承包人逾期竣工应承担的逾期竣工违约金，再要求承包人支付逾期交房违约金属于重复计算发包人损失。另外，工程逾期竣工也有发包人的原因。判例中，法院也支持该观点。
【索倍支招】首先，做好工期索赔，收集非承包人原因导致工期拖延的证据材料，及时要求顺延工期，以减少工期延误的天数，继而少支付违约金。其次，在追讨工程款前，要充分考虑发包人可能提起的逾期竣工等反索赔，如该反索赔风险大，可等到竣工两年后再追讨。最后，在诉讼时，可以并以未发生实际损失或者违约金过高等为由要求减免赔偿金或违约金。
如何应对发包人没收履约保证金反索赔？
【索赔困惑】在承接工程时，应发包人要求，我们要么提供银行保函，要么提供保证金，但发包人在施工过程中以莫须有理由划扣银行保函，或者在竣工后不返还保证金，我们该怎么办？
【索赔依据】《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第41.1款规定：“发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：（2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务”。 《标准施工招标文件（2007版）》通用条款第4.2款规定：“承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效。发包人应在工程接收证书颁发后28天内把履约担保退还给承包人”。如何理解，可看如下案件：
【典型判例】6月，发包人杰恒置业与承包人建功建筑签订《建设施工合同》，合同约定：承包人向发包人交纳100万的履约保证金，包括质量保证金、工期保证金和管理人员到位保证金，如不存在以上违约问题，则履约保证金待竣工验收后一次偿还。同日，承包人按约进场施工。11月，承包人在工程停工协调会上承认由于其项目部管理上问题不少，存在工期延误。次年4月，发包人向法院提起诉讼，请求解除施工合同，没收履约保证金，并要求承包人承担其他工期、质量违约责任。诉讼过程中，综合楼工程质量不合格，需维修加固后才能继续施工，厂房工程未能通过竣工验收，尚在试用阶段。（选自索倍网判例5A0134）
【典型意见】第一种意见认为：履约保证金扣除工期及质量违约金后多余部分，在具备约定条件或合同解除后应返还给承包人；第二种意见认为：履约保证金是履行合同的担保，承包人施工质量不符合合同要求，且不能按期交付工程，且依约工程竣工验收后，发包人才返还履约保证金，故发包人有权没收履约保证金。
【索倍分析】我认同第一种意见，理由是：履约保证金是履行合同的保证，法律性质类似于押金，可以抵扣违约金、赔偿金或价款，两者交叉部分只能计算一次。即使承包人应承担工期、质量违约金，也应当先从履约保证金中冲抵，不能既没收履约保证金，又按合同约定追究承包人工期、质量违约金，使承包人承担双重处罚。判例中，法院支持了该观点。
【索倍支招】首先，在签约时尽量要求随着工程进展逐步释放银行保函或返还保证金。其次，出现质量问题、工期拖延及其他等违约情况时，承包人应尽量与发包人协商处理，尽量不要促使发包人去动用履约保证金。最后，在发包人划扣银行保函时，可起诉并保全该保函，或者在发包人逾期不返还保证金时起诉要求返还。
如何应对工程未获奖反索赔？
【索赔困惑】合同约定工程质量及安全文明要获得区优、市优、省优甚至鲁班奖，但申报奖项条件多，除了施工管理外都不在我们控制之内；并且这些奖项在一个区域内数量有限，即使管理再好也未必能够获奖；工程未获奖，我们该怎么应对发包人的反索赔？
【索赔依据】《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。如何理解，可看如下案件：
【典型判例】9月，承包人重明建筑在某工程投标文件中承诺：确保区优质结构，如达不到要求，按工程总造价的2%处罚；确保达到市优奖和文明工地的标准，如达不到要求，愿按每建筑面积5元处罚。11月，与发包人北海置业签订了施工合同。12月，工程正式开工，此时工程报批手续及施工许可证尚未办妥。次年4月，才取得施工许可证。因为工程开工时没有施工许可证进行施工属违法施工，无法办理报监手续，工程无法申报优质结构奖。承包人诉至法院，请求判令发包人要求支付工程款。发包人因工程未获得区优质结构奖，提起反诉，要求承包人支付违约金。（选自索倍网判例5A0113）
【典型意见】第一种意见认为：承包人不需要承担违约责任。第二种意见认为：工程未按合同约定取得市优奖，承包人应承担工程质量不符合约定标准的违约责任。
【索倍分析】我认同第一种意见，理由是：办理施工许可证是发包人的法定义务。工程未取得市优奖的原因是未办理施工许可证，无法办理报监手续，使工程在手续上无法申报市优奖，是发包人的责任，与承包人无关。判例中，法院没有支持发包人的诉请。
【索倍支招】首先，在投标签约时，对于获奖要求，应当充分了解获奖程序和条件，难以获奖的工程，要么不承接，要么预留风险金；其次，加强施工管理，保证工程质量和安全文明，避免因己方原因导致工程不能获奖。再次，应该时常书面提醒发包人办理相关手续、具备获奖条件。最后，工程因发包人原因已难以获奖时，及时书面向发包人说明情况。
综上，承包人要预控发包人反索赔风险，在签合同时，应尽量争取一些有利条件；在施工中，满足工期和质量要求，做好相应索赔工作；在结算中，要权衡追讨工程款和预防反索赔风险的先后主次关系；在诉讼中，用好运用法律武器。（本文系作者改编自作者在《施工企业管理》杂志2012年8月发表的工程合同与商务专栏文章）
