泰和泰研析｜建设工程施工合同的审查要点

引言：

众所周知，我国是基建大国，根据建设部出版的《建设工程分类标准》，建设工程按自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类；按使用功能可分为房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程、民航工程等。由此可见，建设工程已涵盖我们生活的方方面面，而建设工程施工合同作为建设工程领域中常见的合同种类，需要引起发包人和承包人的高度重视。本文将以发包人和承包人的双重视角，介绍双方在签订和审查建设工程施工合同时需要注意的部分重点问题。

一.

建设工程背景调查

（一）审查建设工程的规划审批手续

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《新建工司法解释一》”）第三条，如发包人未在当事人起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，法院将认定建设工程施工合同无效。但是，如果发包人能够办理审批手续而未办理，故意以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效，该行为属于恶意促使合同无效，法院将不予支持其主张，从而认定建设工程施工有效。

因此，承包人在审查建设工程施工合同时，需要注意合同约定的建设工程是否具备相应的审批手续，如发包人在签订合同之时并未取得，则承包人需要进一步审查发包人缺乏审批手续的原因、未来取得审批手续的可能性及取得时间等问题。

（二）审查建设工程的招投标手续

1.审查是否需要招标投标

根据《中华人民共和国招标投标法》（下称“《招标投标法》”）第三条和《必须招标的工程项目规定》第二至第五条，必须招标的建设工程项目包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等。

另外，根据《新建工司法解释一》第一条第三款，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。

因此，发包人和承包人均需在签订建设工程施工合同之前审查建设工程是否属于必须招标的工程类型，避免因缺乏招投标程序而使合同被法院认定为无效。

2.在招投标阶段提前审查合同

根据《新建工司法解释一》第二十二条，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致时，法院应支持当事人以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。 

根据《新建工司法解释一》第二十三条，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容（俗称“阴阳合同”），法院应支持当事人以中标合同作为结算依据。

根据《招标投标法》第二十三条，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人，该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。 

由此而知，招标文件属于要约邀请，并且不可随意更改。如发包人与承包人另行签订与中标合同不一致的合同，法院将根据中标合同确定双方的权利义务。因此，发包人与承包人均需要在招投标阶段对合同进行详细严格审查，避免双方在正式签订合同时产生对合同实质内容的争议和修改[1]。

（三）审查建设工程是否属于转包、违法分包或挂靠情形

根据《新建工司法解释一》第一条，承包人因转包、违法分包或挂靠与他人签订的建设工程施工合同，属于无效合同。

1.转包情形

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（下称“《管理办法》”）第七条，转包是指承包人承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

根据《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第七百九十一条，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。

由此可知，在现行法律规定之下，所有的转包行为均为非法转包。如发包人与承包人约定的工程属于转包工程，则该合同将面临被法院认定为无效的可能性。

2.违法分包情形

根据《管理办法》第十一条，违法分包是指承包人承包工程后违反法律法规，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

根据《民法典》第七百九十一条，总承包人或者施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成；但是，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人，承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位，分包单位不得将其承包的工程再分包，且建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

因此，建设工程的分包具有合法分包和违法分包两种情形。如发包人与承包人约定的工程属于违法分包，则双方均需要警惕该合同被法院认定为无效的后果。

3.挂靠情形

根据《管理办法》第九条，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，该承揽工程行为包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

根据《管理办法》第十条，挂靠的具体情形包括没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的（下称“无挂”）；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的（下称“上挂”），资质等级高的借用资质等级低的（下称“倒挂”），相同资质等级相互借用（下称“平挂”）等。

根据《新建工司法解释一》第一条，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同为无效合同。

因此，发包人在签订合同时需审查承包人是否存在挂靠情形，从而避免合同无效的风险。司法实践中，“无挂”和“上挂”最为常见，而“倒挂”和“平挂”通常是因为挂靠人被纳入失信被执行人名单、招投标黑名单等情形，挂靠人无法以自己名义承包工程，进而与被挂靠人合作。

二.

审查合同主体

（一）审查发包人的主体资格和履约能力

对于承包人而言，在签订合同之前，需要严格认真审查发包人的主体资格是否真实合法、是否持续经营、是否具备履行合同的能力等。对此，承包人可通过国家企业信用信息公示系统平台[2]、天眼查[3]、企查查[4]、中国执行信息公开网[5]等网站查询发包人的企业工商信息、经营情况、信用信息、涉及诉讼的情况、是否为失信被执行人等。

如发包人为项目公司[6]，承包人还需进一步审查项目公司的股权结构，穿透审查项目公司的实际控制人、大股东的基本情况。如有可能，承包人可要求该实际控制人及（或）大股东对项目公司提供担保[7]。

其次，如发包人委派签约的主体并非独立法人而是分公司，则分公司需要具备发包人的书面授权委托书，承包人可在分公司营业执照的经营范围和授权范围之内与其签订合同。

如签约主体为发包人的公司部门、项目部等，承包人必须审查相关的授权委托材料。如发包人未对该部门、项目部签约行为进行追认，该合同可能会因合同主体不适格而被法院认定为无效。

（二）审查承包人的主体资格和履约能力

根据前文“3.挂靠情形”所述，承包人需要有相应的资质，否则发包人与其签订的合同将存在无效的法律风险。因此，对于发包人而言，在签订合同之前需要审查承包人是否具备承包工程的相关资质，必要时可要求承包人提供相关证明文件，并通过全国建筑市场监管公共服务平台[8]等网站查询承包人的资质情况。

另外，由于承包人可能需要在施工过程中付出大量的人力、物力，承担工程质量不合格所致的违约责任等，故承包人的资信及履约能力也至关重要。发包人可参考前文“（一）审查发包人的主体资格和履约能力”所述，查询承包人的企业工商信息、经营情况、信用信息、涉及诉讼的情况、是否为失信被执行人、实际控制人、大股东等，并核查承包人的签约主体是否为独立法人以及相应的授权委托材料等。

三.

审查合同价款及支付条款

（一）关于合同价款及计价方式

根据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条，发包人与承包人常见的计价方式包括固定单价、固定总价、成本加酬金等。

固定单价通常适用于实行工程量清单计价的建设工程，工程量按实计算、定额计价；固定总价通常适用于建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建设工程；成本加酬金的方式通常适用于紧急抢险、救灾及施工技术特别复杂的建设工程。

对于发包人和承包人双方而言，约定固定计价方式时均应重点审查合同价款包含的风险范围（如材料市场价上涨或下跌8%）、风险范围之外的价格调整方法，不宜约定风险范围以外或所有风险下都无法调价的约定。

例如，当双方约定发生任何风险时合同均为固定总价或固定单价不变，一旦建筑材料的市场价格或建筑工人的费用大幅上涨，承包人则无法根据合同约定直接向发包人主张调整合同价格，而只能起诉至法院；对于发包人而言，法院在审理时可能会根据公平原则，在自由裁量权范围内适当调整合同价格，造成发包人的相应损失。[9]因此，发包人与承包人在合同中明确约定风险范围之外的价格调整方法，有助于解决价格争议，避免产生诉讼的时间和金钱成本。

（二）关于预付款

对于承包人而言，因较多的建设工程项目需要承包人垫资购买建筑材料、支付机械设备租赁费等，承包人可尽量与发包人协商签订预付款条款，明确预付款的金额、支付时间、支付方式、预付款扣回的时间（越晚扣回越有利）、违约责任等。

反之，对于发包人而言，如非法律或政策强制性要求，发包人可以避免签订预付款条款，以减轻自身的资金流动性压力和降低承包人的违约可能性。然而，发包人如同意签订预付款条款，则可同时要求承包人对此提供担保，并且在支付首期工程进度款时全额扣回，避免工程竣工结算时才扣回的情形。

（三）关于工程进度款

支付工程进度款的方式通常包括按月支付和按形象进度支付。按月支付通常实行旬末预支或月中预支，月终再按当月完成的有效工程量进行结算；按形象进度支付也称为分段支付，即约定按照单项工程或单位工程形象进度，划分不同阶段进行结算，例如按照工程的基础、结构、装饰、设备安装等不同阶段进行结算。

对于承包人而言，选择按月支付方式更有利于其及时获得工程款，避免现金流紧张而引发停工事件。

对于发包人而言，选择按形象进度支付方式更有利于制约承包人的工程进度和工程质量。

（四）关于付款方式

实践中，发包人向承包人支付工程款的方式包括现金支付、银行转账、电子商业承兑汇票、以房抵债等方式。对于承包人而言，应尽量选择银行转账形式，避免具有较大法律风险的以房抵债等非现金支付方式。

例如，发包人有时因现金流紧张，而与承包人约定以房抵债，即发包人将房产出售给承包人，而发包人向承包人应支付的工程款则与承包人应支付的购房款相抵扣。其实，生效的以房抵债协议对承包人较为不利，对发包人较为有利。如以房抵债协议项下的房产被法院查封，或被发包人抵押、出售给他人，则承包人可能无法要求发包人实际履行以房抵债协议。届时，承包人还可能因错过建设工程优先受偿权的除斥期间，而丧失该权利。

四.

审查工期条款

通常情况下，发包人和承包人需约定开工日期、竣工日期、工期总天数等。但实践中，实际的开工日期和竣工日期有时与合同约定的日期不一致。如双方产生争议，发包人可能根据实际开工、竣工日期判断承包人是否存在违约行为。

因此，建议发包人和承包人在合同中明确约定实际开工日期和竣工日期的认定标准、工期顺延的情形和提出、工期延误的违约责任等。例如，以发包人出具的开工令或审批通过的开工报告日期作为实际开工日期；承包人在发生不可抗力等情况下需在合理期限内向发包人书面提出工期顺延申请；承包人在逾期开工、关键时间点延误、逾期竣工等情形下应支付相应的违约金等。

五.

审查工程变更条款

对于需要变更的工程，发包人和承包人应当事先约定变更申请和审批流程、变更价款的结算规则等。

对于承包人而言，可以约定工程变更申请的审批默示条款，如发包人在收到承包人的书面变更申请后，在合理期限内不予答复则视为同意变更申请。反之，发包人应尽可能避免审批默示条款。

另外，发包人和承包人还应当明确约定工程变更价款的支付方式和时间期限，如变更价款可以与工程进度款一并支付，或者在工程竣工验收的结算阶段支付。对于承包人而言，选择变更价款与工程进度款一并支付的方式更有利于减轻自身的资金压力；反之，对于发包人而言，选择竣工结算阶段支付变更价款对自身更有利。

六.

审查竣工验收及结算条款

竣工验收及结算条款通常包括验收时间、验收条件、验收程序、申请和完成结算的日期、结算的比例等，并且需要表述明确、严谨、细致，以最大程度避免工程出现质量问题及结算争议。

需特别提醒的是，对于发包人而言，除工程的实体验收外，工程的资料验收也至关重要，合同可明确约定验收阶段需要的全部资料名称、数量、形式和提交时间。对于承包人而言，竣工验收条款需要明确发包人的答复期限，也可以约定如发包人未在约定期限内答复视为竣工验收完成，从而避免发包人长时间拖延验收的情形。此外，承包人还应当避免结算金额需要经过第三方机构或政府审计的约定，否则将面对结算期限被无限延长的可能性。

七.

审查违约责任条款

对于发包人而言，其应重点审查违约条款是否包含承包人可能违约的所有情形，例如工程质量问题、工期延误、拖欠民工工资、违法分包、违法转包等。

对于承包人而言，其应重点审查违约条款是否包含发包人可能违约的所有情形，例如未按时支付工程款、未按时审核结算资料、未按时返还质量保证金等。

另外，违约责任包括支付违约金、支付损害赔偿金、守约方的合同解除权、承包人的停工权等。值得注意的是，违约金的数额最好控制在合理范围内，不宜过分高于实际损失，避免发生争议后，法院或仲裁机构在自由裁量权范围内调整违约金数额。

八.

审查争议解决条款

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。

因此，发包人与承包人如因建设工程施工合同产生争议，应当由建设工程所在地有管辖权的人民法院审理。然而，发包人与承包人仍可约定仲裁条款以排除法院的专属管辖，但应载明仲裁机构的正确名称。

九.

审查合同生效条款

通常情况下，多数合同约定以双方法定代表人或授权代表人签字且盖章为生效条件。合同如约定法定代表人签字，则可同时约定法定代表人的身份证复印件作为合同附件。合同如约定授权代表人签字，则可同时约定授权代表人的授权范围及授权期限，将授权委托书及身份证复印件等材料作为合同附件，以避免出现无权代表、越权代表等情形[10]。

结语 

因篇幅限制，本文无法穷尽建设工程施工合同的所有审查要点。简而言之，建设工程施工合同作为明确发包人和承包人权利义务的依据，能有效控制建设工程的质量、施工进度、工程款结算风险等。较为完善和公平的建设工程施工合同能减少发包人和承包人在履行合同过程中的争议，提高双方合作效率，降低双方的商业风险和法律风险。因此，双方在签约过程中均应认真审查和协商合同的所有约定。

[注] 

[1]参见潘玉智：《建设工程施工合同审核要点》，载于“江苏瑞信律师事务所”公众号，2021年8月23日。

[2]国家企业信用信息公示系统平台网址：http://www.gsxt.gov.cn/index.html

[3] 天眼查网址：https://www.tianyancha.com/?jsid=SEM-360-PZ-SY-111201

[4]企查查网址：https://www./?utm_source=360&utm_medium=cpc&utm_term=%E6%9F%A5%E4%BC%81%E4%B8%9A

[5] 中国执行信息公开网网址：http://zxgk.court.gov.cn/

[6] 项目公司是指为了项目的建设和生产经营而由项目发起人注册成立的独立经营并自负盈亏的经营实体。

[7]参见刘凯渊：《【建纬观点】从承包人角度，看建设工程施工合同审查》，载于“建纬律师”公众号，2021年6月29日。

[8] 全国建筑市场监管公共服务平台（原全国建筑市场建筑与诚信信息发布平台）网址：http://jzsc.mohurd.gov.cn/home

[9] 参见郑漪波、罗皓之：《【建纬观点】从发包人角度，看建设工程施工合同审查》，载于“建纬律师”公众号，2021年7月23日。

[10] 参见王佩瑶、田小雨：《法言建工 | 建设工程类合同主体审查要点》，载于“海普睿诚律师事务所”公众号，2021年2月26日。

作者简介

刘琪琪  律师

泰和泰(深圳)律师事务所

业务领域：房地产与建设工程、民商事争议解决、私募基金