建设工程施工合同审核要点

世昌崇文 2023-03-11 发布于河南

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建设工程施工合同通常涉及的利益主体较多且金额较大，其自身具有非常特殊的风险点，在审核该种类合同时，应特别注意。笔者结合多年房地产公司法务经验，总结出如下建设工程施工合同审核要点，供大家参考：

一、合同效力审查

根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（下称“施工合同司法解释一）的规定，对于合同效力问题应审查以下方面：

1、发包人是否取得建设工程规划许可证等手续

如发包人未在当事人起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，法院将认定建设工程施工合同无效。因此，审查建设工程施工合同时，需要注意合同约定的建设工程是否具备相应的审批手续。

2、建设工程是否属于必须招标的项目

《中华人民共和国招标投标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）、《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号），对必须招标的项目的具体范围和规模标准进行了明确的规定。施工合同司法解释一规定，建设工程必须进行招标而未招标的合同无效。因此，在签订建设工程施工合同之前需审查建设工程是否属于必须招标的工程类型，避免因缺乏招投标程序而使合同被法院认定为无效。

3、建设工程施工合同是否与中标合同、招标文件、投标文件、中标通知书内容一致

施工合同司法解释一第二条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第二十二条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，如果不存在客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化的情形，发包人与承包人另行订立的建设工程施工合同也不能背离中标合同的实质性内容。因此，在招投标阶段就需要对招标文件进行严格审查，避免双方在正式签订合同时产生对合同实质内容的争议和修改。

4、承包人是否具备相应的施工资质

施工合同司法解释一第一条规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资

质等级及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，签订的施工合同无效。因此，在签订建设工程施工合同时，应审查承包人是否具有与建设工程相应的施工资质。

5、是否属于转包、违法分包

施工合同司法解释一第一条规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，属于无效合同。因此，在需审查建设工程施工合同时，应审查是否存在转包、违法分包情形，从而避免合同无效的风险。

二、履约能力审查

签订正式建设工程施工合同前，应当注意审查合同主体的履约能力，可通过国家企业信用信息公示系统平台、企查查、全国建筑市场监管公共服务平台、中国执行信息公开网等网站查询企业工商信息、经营情况、信用信息、资质情况、涉及诉讼的情况、是否为失信被执行人等。如签约主体并非独立法人而是分公司，则分公司需要具备总公司的书面授权委托书，分公司可在营业执照经营范围和授权范围之内签订合同。

三、合同具体条款审查

1、对施工范围的审查

施工范围通常约定与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致，并列举主要施工项目，如施工范围中包含甲分包项的，需明确。

2、对合同价款的审查

根据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条规定，合同价可以采用以下方式：固定价：合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整；可调价：合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整；成本加酬金。固定价包括固定单价和固定总价，固定单价通常适用于实行工程量清单计价的建设工程，工程量按实计算、定额计价；固定总价通常适用于建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建设工程；成本加酬金的方式通常适用于紧急抢险、救灾及施工技术特别复杂的建设工程。采用固定价格合同，应注意约定合同价款中包括的风险范围，如主材市场价格波动时是否调整、如何调整等。固定单价合同，应对工程量清单漏项工程的价款如何确定进行约定；固定总价合同，应对固定总价包含范围及未列入总价范围的工程不再调整进行约定。采用可调价格合同，招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮，设计变更及现场签证按照合同约定的设计变更及签证流程进行确认。还应当注意的是，施工合同司法解释一第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。因此，对采用固定总价的合同，对工程预算要求较高，双方对价款及工程量发生争议的，无法通过鉴定来确定。

3、对支付方式的审查

（1）预付款

建设工程施工合同承包方在施工准备阶段即需要准备大量人员、材料和机械，垫资较多，通常会约定预付款，应注意审查预付款的比例、支付方式、是否随着工程进度款扣减及每次扣减比例、违约责任等条款。

（2）工程进度款：支付工程进度款的方式通常包括按月支付和按形象进度支付。按月支付通常是按当月完成的有效工程量所对应的预算价款的一定比例支付；按形象进度支付也称为分段支付，即约定按照单项工程或单位工程形象进度，划分不同阶段进行结算，例如按照工程的基础、结构、装饰、设备安装等不同阶段进行结算。

4、对工期的审查

（1）对开工日期的审查

开工日期应以发包方或监理方发出的开工通知载明的开工日期为准，开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（2）对竣工日期的审查

竣工日期通常约定以工程验收合格为准，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

（3）对工期的审查

工期通常约定为绝对工期，即约定一个明确的总天数，并在工期条款明确排除可以顺延工期的情形，审查合同时应注意审查该条列举的排除顺延工期的情形是否合理，发包方肯定倾向于排除更多的可以顺延工期的情形，而承包方则相反。工期是承包方的主要义务之一，应仔细审查承包方工期延误的违约责任及发包方造成承包方窝工的索赔标准。

（4）对工期顺延的审查

工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因甲方原因导致的工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付等原因，及政府指令（停水停电）、地下物等因素造成的工期延误，工期可以顺延。需对工期顺延作出程序性约定，承包方在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可。

5、对工程变更条款的审查

需审核工程变更的程序约定，如工程变更签证的签署流程，及相应的工期、价款变更规则等，如因发包人导致的工程变更，应顺延相应工期；工程变更价款与工程进度款一并支付，或者在工程竣工验收的结算阶段支付。

6、对隐蔽工程验收条款的审查

承包人自检、并在隐蔽或中间验收前，以书面形式通知监理工程师和发包人代表。需对承包人通知及发包人、监理响应的时间应作出明确约定，并对承包方未通知隐蔽工程验收的责任进行约定。

7、对竣工验收及结算条款的审查

竣工验收及结算条款通常包括验收时间、验收条件、验收程序、申请和完成结算的日期、结算的比例等，并且需要表述明确、严谨、细致，以最大程度避免工程出现质量问题及结算争议。需特别提醒的是，对于发包人而言，除工程的实体验收外，工程的资料验收也至关重要，合同可明确约定验收阶段需要的全部资料名称、数量、形式和提交时间。对于承包人而言，竣工验收条款需要明确发包人的答复期限，也可以约定如发包人未在约定期限内答复视为竣工验收完成，从而避免发包人长时间拖延验收的情形。

8、对默示条款的审查

对于合同一方主体提出的顺延工期、变更、验收、结算等事项，需要通过签证由监理方或发包方签批，施工合同需要对上述事项作出程序性的约定，并可以约定默示条款，如工期顺延申请，如承包方在一定时间内没有提出工期顺延的申请或承包方提出顺延申请后，发包方在一定时间内没有响应的，可以视为承包方未提出工期顺延或发包方同意承包方的顺延申请。

9、对代理权限条款的审查

合同签订双方需要在专用合同条款的对应部分明确发包人代表、承包方项目经理的姓名、职务、联系方式、授权范围等。若合同签署时对代理人的授权范围比较模糊，则承包人项目经理在结算报告、签证文件上签字确认或收取工程款、领用供材等行为，在产生纠纷时，一般会认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力。发包人对发包人代表的授权模糊不清时，也会产生类似职务行为或表见代理行为的法律效果。因此，需对发包人代表、承包方项目经理的授权范围进行明确的约定，如可以约定超过一定金额的工程量变更、价款确认等需双方加盖公章确认，或者可以约定某些特殊的事项，如涉及验收、结算、价款支付、价款变更等重要事项的，需双方加盖公章确认方可生效。

10、对工程量清单缺漏项条款的审查

工程量清单是载明建设工程分部分项工程项目、措施项目、其他项目的名称和相应数量以及规费、税金项目等内容的明细清单。清单计价模式中，工程量清单是建设工程计价的依据，通常将已标价工程量清单作为合同文件的组成部分。工程量清单根据施工图纸编制，若图纸中存在某项可以以工程量清单列项的工作内容，但清单中没有体现的，即为工程量清单缺漏项。建设工程施工合同需明确约定工程量清单缺漏项的责任承担，和价款调整方式等。

因文章篇幅及笔者水平有限，本文仅列举上述建设工程施工合同审查要点。建设工程施工合同是发包方和承包方权利义务的主要依据。实践中，发包方通常利用自身强势地位制定不公平的施工合同条款，而承包方为了承揽工程，也会采取低中标、高签证的方式履行施工合同，这也是引发诉讼的重要原因。较为完善和公平的建设工程施工合同能减少发包人和承包人在履行合同过程中的争议。因此，承发包双方在签订合同时应本着公平、效率的原则对合同进行审查，以提高双方合作效率，降低双方的商业风险和法律风险。

四、结语

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