原创 大案刑辩 刑辩研修所 2020-08-07 17:20
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徐昕按：大案刑辩研修所于2020年5月4日设立，旨在培养优秀刑辩律师。现刊发研修班同学的习作，供社会各界参考和批评指正。申请加入研修所有严格的条件，进入后须经魔鬼式训练，最终成为极致专业、适度勇敢、高度智慧的优秀刑辩律师。拟申请者可试听如下演讲：
推定规则是证明案件事实的一种替代方式，本文对推定规则中主观明知在刑事诉讼中的运用予以梳理，笔者从推定的概念、适用情形、证明标准等方面分析，请诸位批判。 推定是由法律规定并有司法人员做出的具有推断性质的事实认定。可见，推定规则具有法定性特征，适用推定的情形必须是法律或者司法解释的明确规定为基础，同时具有推理性特征，司法人员从已知的基础事实出发，按照一定的逻辑规则或经验法则，推导出新的事实的判断。 根据《大连会议纪要》等规定，行为人主观上否认是毒品，具有以下情形的，又不能做出合理解释，可以推定其“明知是毒品”。（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，或参与制造毒物，从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；（10）购置了制造毒品的设备、工具、制毒原料、配剂、生产工艺的；（11）在偏远、隐蔽场所或采用伪装方式制造物品，从中查获毒品的；（12）其他 例如，胡某某涉嫌运输毒品罪一案，2018年2月至3月期间，李某分6次将冰毒共计410克贩卖给刘丽某，其中多次是李某闻联系滴滴司机胡某某，由胡开车将冰毒从A县运送至B县。胡某某辩解对包裹系毒品不明知，律师研究案情后认为，胡的知识水平、生活阅历、认知能力，结合接货过程、行车路线、包裹放置、交接方式、事后行为、运费情况等，最终得出不足以推定其主观明知是毒品的结论。最终，检察院以证据不足，决定不予起诉。 根据 “两高”等部门发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》，有下列情形之一的，可视为应当知道是“明知是赃车”（1）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；（2）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；（3）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的；（4）以明显低于市场价格购买机动车的。 根据“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（3）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。 根据《刑法》第224条，有下列情形之一，可认定“非法占有为目”的：（1）以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。 根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》《最高法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定， 除了2001年司法解释中“明知没有偿还能力”的表述外，司法解释中关于“具有非法占有目的”的判断标准还有以下13种： 1.携带集资款逃跑的；2.挥霍集资款，致使集资款无法返还的；3.使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；4.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;5.大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；6.资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；7.对资金使用的决策极度不负责任造成资金缺口较大的；8.归还本息主要通过借新还旧来实现的；9.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；10.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；11.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；12.具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的;13.其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。 根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（3）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的情形。 针对行为人主观心态的认识因素以及意志因素的证明，通过分析特定环境下的各种行为细节，比如犯罪时间、地点、行为人与被害人关系、犯罪工具、行为指向部位强度、次数以及行为人作案前、中、后的各种表现等所有可能指向主观心态的要素，结合刑法具体罪名构成要件对行为人的主观故意内容进行推定。 例如，肖某荣故意杀人案，区别故意杀人罪与故意伤害罪的关键，就在于两罪犯罪故意内容不同。故意杀人罪的故意内容是剥夺他人生命，希望或放任他人死亡结果的发生，而故意伤害罪的故意内容只是要损害他人身体，而不是剥夺他人的生命，即使伤害行为客观上造成被害人的死亡，行为人对这种死亡后果既不希望，也不放任，是出于过失。本案中，从被告人肖某荣作案手段看，其用较锋利单刃折叠刀朝被害人吴某某胸、腹等部位连续捅刺时，应当明知其行为可能会导致他人死亡后果的发生，而其采取放任行为；从肖某荣捅刺吴某某行为发生的后果看，当吴某某被其捅刺倒地时，肖某荣迅速逃离现场，不尽救助义务，对吴某某的死亡结果采取放任态度。因此，肖某荣持较锋利单刃折叠刀连续捅刺吴某某致其死亡，主观上具有间接故意。 （一）确定争议事实，控方适用“确信无疑”的证明标准推定的基础事实越多越好，以提高内心确信，必须到达证据确实充分，确信无疑的证明标准，推理的过程合乎法律、逻辑、经验，最终得出牢固的基础事实。我们要审查支持相关事实的基础事实和证据，数量与质量是否达到确实充分标准，确定运用推定规则的基础事实及争议焦点。 例如，龚某某涉嫌合同诈骗罪，控方举证证明了被告人签订虚假劳务派遣合同，未主动履行合同，收款合同款项用于个人消费，骗局被识破后失联，可见被告人的客观行为可推定其主观具有非法占有之目的。 （二）反驳基础事实和基础证据，辩方适用“优势证据”的证明标准 根据推定规定的要求，被推定一方有权提出反证或辩解，否定推定基础事实的成立，从而推翻推定的明知认定。我们的反驳维度有指控的基础事实不清、证据不足；指控的基础事实数量不足；提出相反的基础事实与证据；推定不符合逻辑、经验；适用推定无法律依据；指控的基础事实能做合理解释等，也是为行为人出罪的辩护思路。诚然，在适用推定规则时，要综合审查推定基础事实的证明力，推定逻辑的合理性，反驳推定的证明标准。本文仅对主观方面的推定规定进行了梳理，客观方面的行为事实、犯罪数额、因果关系、非法持有型犯罪均有推定规定，日后另行整理。
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