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【法宝引证码】
CLI.A.084802 【学科类别】刑法学 【出处】《比较法研究》2014年第1期 【写作时间】2014年 【中文摘要】期待可能性阻却事由所致期待可能性缺乏，是责任的消极要素。缺乏责任不同于阻却责任。我国刑法中的不可抗力与意外事件，属于缺乏责任事由而非阻却责任事由。国外刑法理论有将防卫过当与避险过当列为阻却责任事由的说法，而在我国刑法中，作为从宽处罚前提的防卫过当与避险过当不宜认作阻却责任事由。国外刑法理论与实践虽然承认超法规的期待可能性阻却事由，但我国应当将期待可能性的阻却事由限定在法定或有权解释的范围内。我国《刑法》与司法解释对于家庭内部盗窃、出卖亲生子女、当事人毁灭证据、某些收买被拐卖妇女、受胁迫参加黑社会性质组织等行为的非罪处理，均存在基于此类行为缺乏期待可能性的意义。 【中文关键字】主观责任；缺乏期待可能性；阻却责任事由 【全文】 家庭内部盗窃、出卖亲生子女、当事人毁灭证据、某些收买被拐卖妇女、受胁迫参加黑社会性质组织等本可入罪的行为，为何不作为犯罪处理？正当防卫与紧急避险、防卫过当与避险过当、不可抗力与意外事件等等，在犯罪构成体系中应当置于何种地位？这些问题的回答，不可避免地依赖于期待可能性的基本理论。基于“法律不强人所难”的法理，期待可能性理论表明，倘若在行为时的具体情况下，行为人由于不得已而实施了不法行为，即使行为人具有构成要件事实与违法性的意识，也不能让其承担责任。这其中也凸显了当代刑法所应有的情理与人性之善。对于期待可能性在犯罪论体系中的地位，刑法理论存在第三责任要素说、故意过失要素说、例外责任要素说的不同见解。立于双层多阶犯罪构成体系，[1]本文主张缺乏期待可能性是责任的消极要素。除非特殊场合，故意或过失包含有存在期待可能性的推定，缺乏期待可能性仅存在于出现阻却责任事由的情况。在此，阻却事由是期待可能性呈现其机能的核心根据，本文基于中外相关理论与立法的比较，对这一议题作较为具体的探讨与展开。 一、国外刑法中期待可能性阻却事由的具体表现国外刑法理论区分主观责任阻却与客观责任阻却，其中客观责任阻却即为期待可能性阻却，具体而论，期待可能性阻却事由包括法定的与超法规的多种表现。 （一）主观责任阻却事由与客观责任阻却事由 德国刑法理论区分责任排除事由与免责事由。其中，责任排除事由是指特定的事由致使行为人缺乏责任的前提条件或者缺乏责任的构成特征，从而不能对行为人提起责任谴责。免责事由是指特定的事由仅对行为的不法性与有责性产生极大降低作用，使得刑罚必要性的底部边界未被达到，从而立法者放弃责任谴责而予宽容。[2]在此，免责事由可谓符合规范行为的不可期待性事由，[3]即本文所称的客观责任排除事由或称客观责任阻却事由，而德国刑法理论所称责任排除事由实质上属于主观责任阻却事由，即缺乏责任能力或者缺乏违法性认识可能性。 （二）主观责任阻却事由 德国刑法理论将责任排除事由[4]具体列为无责任能力与不可避免的禁止错误。没有责任能力指行为人没有能力认识行为的不法，进而也就不能根据该认识而行为，由此也就不能对行为人的行为意志予以责难。[5]不可避免的禁止错误指行为人虽然认识到了构成不法的事实，但缺乏特有的不法意识，[6]此即为禁止错误。[7]在禁止错误为不可避免的场合，不能对行为人的行为意志予以责难。[8] （三）客观责任阻却事由 期待可能性阻却事由在德国刑法理论中谓为免责事由，日本刑法理论谓为责任阻却事由（缺乏期待可能性的责任阻却事由），[9]意大利刑法理论称为可原谅理由。[10]而其具体表现，各国刑法规定及其理论解释又有所差异，学者们的观点也不尽一致。以下针对阻却事由的具体内容，列举得到一定支持的期待可能性阻却事由的类型。 （1）免责的紧急避险。《德国刑法典》（1999年）第35条对于“阻却责任的紧急避险”作了特别规定。这一紧急避险与该法典第34条所规定的“阻却违法的紧急避险”（合法化的紧急避险）不同，其避险法益被限定在生命、身体、自由的范围内，这意味着只有在涉及基本法益危险的场合，符合规范的自我决定才明显地变得困难。[11] （2）避险过当与防卫过当。《德国刑法典》（1999年）将正当防卫（第32条）定性为“不违法”，同时将防卫过当（第33条）归结为不负责任，[12]其刑法理论也认为防卫过当系属免责事由之一。[13]日本刑法理论通常也将其刑法典（1908年）所规定防卫过当（第36条第2款）与避险过当（第37条第1款后段）作为法规上的期待不可能性的事由。[14] （3）执行无约束力的命令。德国《联邦公务员法》第56条第2款第3项、《公务员权利框架法》第38条第2款第2项、《军事刑法》第5条第1款等的规定表明，上级的命令本系无约束力的指示，但下级迫于上级的命令，并且将之视为具有约束力的指示，不得已而实施了违反刑法的行为，这一行为虽违法，却可以被免除责任。[15] （4）不能解决的义务冲突（超法规事由）。在法律不能解决的义务冲突的场合，行为人的行为具有违法性，诸如，基于生命价值的不可比性，为了救助多数人生命而牺牲他人生命仍属违法，在这种场合，行为人进行认真衡量之后作出了自己的选择，对此应当免除责任非难。因为在不可能解决的义务冲突的场合，不能要求比认真行为更多的东西，认真斟酌作出的决定显示出对法的基本价值的尊重，法秩序对行为人这样的内心态度不能予以否定。[16] （5）基于拯救目的决定的行为（超法规事由）。在几乎是不可解脱的义务冲突中，行为人依据最善良知作出了决定，在当时情况下这也是阻止最高价值法益遭受更大灾难的惟一手段，在此场合，法秩序不能对行为人提起责任谴责。例如，纳粹德国时期，在精神病医院工作的医务人员面临不可回避的选择，为了拯救大多数精神病人而将少数几个精神病人列入名单，参与希特勒的“安乐死行动”。[17] （6）被强制行为·受胁迫行为。《日本刑法典》（1908年）对于强制行为没有作特别规定，而刑法理论认为，行为人在不能抵抗之下而为的行为（强制行为），例如被人用枪逼着而实施犯罪，在不成立紧急避险的场合，系属没有期待可能性的排除责任事由。这里的强制仅限心理强制，物理强制下的行为不是刑法上的行为。[18]《韩国刑法典》（1953年）第12条规定了受胁迫的行为不予处罚，刑法理论将之作为因期待不可能的责任阻却事由。受胁迫可谓被强制状态，包括无力抵抗的暴力，同样这里的暴力只限于强制暴力（心理暴力），而非绝对暴力，因在绝对暴力的场合“不能认定受胁迫者的意思，故不能说是刑法上的行为”。[19] （7）不可抗拒的暴力。《意大利刑法典》（1931年）第46条对身体被强制（因遭受不可抵抗的或无法避免的生理暴力而实施行为）不受处罚作了规定，刑法理论将之作为排除行为人主观罪过的“可原谅理由”的一种情形。不过，与前述被强制行为等不同，这里的暴力是指“绝对强制”，“即是一种能完全排除行为中意识和意志因素的强制”。而从法条的规定来看，该条仅要求暴力具有“不能抗拒或回避”的性质，从而即使身体未受绝对强制，也可适用这一规定。“身体受强制”实际上也是一种不可抗力，而通常不可抗力是一种外在的自然力。在身体受强制的场合，被强制人纯粹是暴力强制者的工具，其责任应由强制者来承担。[20] 二、我国刑法中不可抗力与意外事件的理论地位有的论著主张，我国《刑法》（1997年）第16条所规定的不可抗力与意外事件，属于缺乏期待可能性的责任阻却事由。本文认为，不可抗力缺乏行为心素，意外事件缺乏认识能力，且两者均无故意与过失，系属缺乏本体构成之客观要素或主观要素的事由。对此，鉴于前述对德日等国责任阻却事由的考究，具体阐释如下。 （一）不可抗力之缺乏行为心素 在德日刑法理论中，身体受到绝对强制（物理强制）的行为，由于缺乏意识与意志支配而非刑法上的行为，进而也就不存在犯罪成立第三阶段的责任的阻却问题，由此，不可抗拒的绝对强制行为与仅限心理强制的“被强制行为·受胁迫行为”有着不同的理论地位；而意大利刑法理论基于其本国刑法典的规定，将身体受到不能抗拒或回避的绝对强制行为，作为排除行为人主观罪过的“可原谅理由”的一种情形，在此，身体受到绝对强制系属不可抗力的情形之一，不可抗力也有来自自然力的因素而使行为受到绝对强制。我国《刑法》第16条对不可抗力的非罪特性作了规定，不过其并未明确不可抗力的客观责任阻却意义，相反却强调不可抗力行为的非罪须是缺乏责任意思。结合国外刑法理论在这一问题上的相关阐释，如何确认不可抗力在犯罪构成中的地位与意义成为问题。 本文主张，不可抗力系属缺乏构成要件行为心素的特定事由。对此可以如下思路展开：（1）术语蕴含：我国《刑法》第16条所称“不能抗拒”是指不可抗力，强调行为人在受到人为的或自然的绝对强制下的行为，这与德日刑法理论的“被强制行为·受胁迫行为”不同，在我国基于心理强制而为犯罪行为属于《刑法》第28条的“被胁迫”，“被胁迫参加犯罪”只是从宽处罚的前提而非出罪的事由，在我国刑法中“被胁迫”通常不具有责任阻却的法律地位。（2）出罪缘由：正是由于不可抗力的受到绝对强制意义，从而行为人在不可抗力场合而为的行为的确是缺乏意识与意志支配的行为，进而这一行为并非是刑法上的行为，既然如此，也就谈不上行为的犯罪成立问题，易言之，在犯罪本体构成客观事实要件的构成要件行为上，即可判断不可抗力行为并不符合构成要件行为的构成要素（心素），由此也就无须进人责任阻却阶段的评价。（3）国外理论分析：德日理论对于绝对强制行为的责任阻却未予承认，而意大利理论则将绝对强制作为主观罪过的排除事由。看似两者之间有着较大的理论分歧，其实，意大利理论在对其法典第46条的阐释上，虽将此条定位于不可抗力的排除罪过事由，[21]但其在具体表述中却又放弃了不可抗力的责任阻却地位，认为“绝对强制显然可以排除行为中的意志与意识因素”，刑法典第46条应当包括身体并未受到绝对强制的情况，而这种强制不是绝对的情形“不是排除意识与意志因素的行为，而是应该属于排除责任的原因”。[22]（4）我国立法规定分析：我国《刑法》第16条用了“不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒……的原因”的表述，由此不可抗力是一种无罪过事件，刑法理论将之置于无罪过事件的议题下展开并无不当。不过，立于犯罪评价的阶位进程，应当注意，不可抗力行为人丧失意志自由而缺乏行为能力，其行为既不能“自由发动”也不受“意思支配”，行为缺乏意识与意志支配从而不是刑法上的行为，也就无从论及客观事实要件的符合；同时，不可抗力之“不能抗拒”也意味着行为人对于行为损害结果的抗拒反对态度与无法避免状态，从而显示出行为人主观上缺乏故意与过失的心理状态。 （二）意外事件之缺乏过失成立 我国《刑法》第16条将意外事件表述为“不是出于故意或者过失”，可见刑法立法是将意外事件置于一种无罪过事件的地位，刑法理论通常也将意外事件作为无罪过事件的一种情形。不过如前所述，也有学者将意外事件与不可抗力一起列为缺乏期待可能性的事由。这里的核心问题是意外事件在犯罪论体系中应然的理论地位，或曰意外事件是否属于缺乏期待可能性的责任阻却事由。 本文主张，意外事件系属缺乏过失成立的特定事由。对此兹以如下思路展开。 （1）出罪缘由：意外事件强调，异常的客观条件致使行为人的认识能力继而反应能力不可避免地缺乏，由此行为人不可能或者根本没有机会形成适法意思而选择适法行为。由此，基于意外事件而为的行为，行为人对于故意与过失成立所需的事实内容与规范内容，既没有认识也不可能认识，从而也就丧失了故意与过失成立所必须的基本事实特征，由此本体构成的主观要件不能成立，进而犯罪也就不能成立。 （2）理论地位：对于意外事件的理论地位，刑法理论存在如下见解：A．因果关系：行为前或行为时的偶然因素可以排除刑法上的因果关系，这可成为意外事件的解释路径；B．行为心素：意外事件作为造成行为人某些举动的异常状态，属于研究行为是否出于意志与意识的范畴；C．不可预见：意外事件等于“不可预见性”，从而其是从一个侧面界定过失的标准；D．无法注意：意外事件系因不可遵守客观的注意规则而引起的不可避免的结果。[23]考究上述见解，“因果关系”与“行为心素”的说法存疑；“不可预见”与“无法注意”的说法并无本质区别，若将意外事件作为一种造成此两者的事由则相对可取。具体地说，意外事件只是强调异常客观条件致使行为人无法认识与选择适法行为，这与他在因素介人原有因果发展过程的偶然因果关系，显然具有不同的意义。[24]意外事件只是表明在特定的客观条件下行为人不可能形成故意与过失，[25]而此时行为人的行为仍然有其意识与意志的支配，故意与过失的意思与行为的心素并不相同。“不可预见”与“无法注意”实际上是从两个侧面对意外事件机能的阐释：不可预见立于过失判断要素的心理事实的角度，强调意外事件致使行为人对于损害后果不可能预见；无法注意则立于过失判断要素的规范评价的角度，强调意外事件致使行为人无法履行注意义务。就两者关联而论，无法履行注意义务当然也就不能预见损害后果，而不能预见损害后果也就意味着难以履行注意义务。问题的关键是，这种意外事件所遭致的“不可”与“无法”，使过失成立所必要的认识因素缺乏，从而过失自始不能成立。 （3）责任缺乏与责任阻却：两者具有不同的理论意义与地位。故意与过失的缺乏，可谓由于缺乏某些事实特征而使故意与过失在本体构成阶段即不能成立。在这种场合，故意与过失成立的积极要素并不具备，也即故意与过失自始就不存在，从而也就谈不上故意与过失的排除问题。显然，意外事件所致行为人的认识缺乏即属于这一情形。而故意与过失的阻却，其阻却事由的存在并不意味着对故意与过失成立的自始否定，易言之，在此场合故意与过失成立的积极要素仍然存在，只是在责任阶段，基于缺乏违法性认识可能性而排除故意与过失的成立，或者基于缺乏期待可能性而阻却故意与过失的责任。其中，缺乏期待可能性的责任阻却意味着，虽然行为人并不完全缺乏适法行为的自我决定，但是由于阻却事由的出现而使得行为人适法行为的自我决定变得非常困难，基于法律不能强人所难与刑罚必要性的显著不足，立法者在责任的非难上对此予以特别的宽恕，由此排除对行为人的责任非难。 （4）并非责任阻却：需要特别说明的是，不宜将意外事件作为缺乏期待可能性的责任阻却事由。责任阻却意指，基于异常的客观情形而不能期待行为人在此场合作出适法决意与行为的选择，由此也就不能对行为人这一场合的不法决意与行为予以责难。在此，阻却事由并不使行为人丧失形成故意与过失的责任的机会，而是由于这一事由的存在不能对行为人的不法选择予以责难。而意外事件意指，由于异常的客观事由而使行为人不能预见行为的损害后果，或者说在此特殊场合行为人无法履行注意义务，从而使过失成立的认识因素缺乏，过失自始不能成立。在此，意外事件致使行为人缺乏认识构成事实及其规范意义的机会，从而也就无从论及所谓不法选择的责难问题。 三、我国刑法中防卫过当与避险过当的理论地位国外刑法理论有将防卫过当与避险过当列为阻却责任事由的说法。本文认为，某种情形是否责任阻却事由，应当结合理论应然与立法实然综合分析，作为从宽处罚前提的防卫过当与避险过当不宜认作责任阻却事由。对此具体阐释如下。 （一）责任阻却与违法阻却 责任阻却不同于违法阻却，尽管两者均可导致犯罪不能成立，但是两者的理论地位与意义不同。（1）评价阶位：违法阻却意味着犯罪成立第二阶位的违法性被排除，或曰犯罪本体构成的客观规范要素被排除；而责任阻却意味着犯罪成立的第三阶位的有责性被排除，或曰犯罪本体构成的主观责任要素被排除。（2）审查内容：违法阻却的违法性审查指向行为本质与法的秩序是否一致，或曰行为是否具有侵害法益的特质；而责任阻却的有责性审查指向行为人的不法选择是否可以归咎于行为人对法的态度，或曰能否就行为人的不法选择对行为人予以责难。（3）阻却事由：违法阻却基于违法阻却事由而成立，违法阻却事由通常包括正当防卫、紧急避险等；而责任阻却基于责任阻却事由而成立，责任阻却事由通常包括免责的防卫过当、免责的紧急避险等。（4）阻却范围：在出现违法阻却事由的场合，行为的违法性被排除或行为法益侵害的属性被排除，犯罪的评价进程就此被阻断；而责任阻却事由大多近于违法阻却事由，从而在阻却行为人主观责任的同时，也会降低行为的违法性的程度。（5）阻却程度：违法阻却行为缺乏法益侵害的属性，是一种合法行为，可谓行为本身即无犯罪的特质；而责任阻却行为只是违法程度与责任程度的降低，行为的犯罪特质并未消除，只是在这种场合法律宽恕行为人的责任而予其免责。 （二）责任阻却与责任减弱 应当注意责任阻却与责任减弱的差异，缺乏期待可能性的责任阻却，可谓实质的责任减弱而形式的责任排除。实质的责任减弱，系对期待可能性遭致影响状态的客观揭示。事实上，责任阻却事由并不使行为人完全缺乏适法行为的自我决定，而只是使得行为人作出这种决定变得非常困难，也就是说，在此场合责任成立的积极要素仍然存在，只是有责性的程度（包括违法性的程度）显著减弱，从而立法者在责任的非难上对此予以特别的宽恕而排除责难。形式的责任排除，系对期待可能性遭致影响状态的立法规定。在此“形式”意味着，责任阻却是实质的责任减弱在法律上的表现，也即只是立法将责任减弱宽恕至责任排除。由此，通常所称的责任阻却实际上是指形式的责任排除，而在实际上只是基于特定事由的存在而致有责性的程度显著减弱，但未必是有责性的完全消除。 联系到责任阻却在犯罪构成体系中的地位，“形式的责任阻却”，即责任的排除也是责任阻却的应有之义。这是因为，缺乏期待可能性的责任阻却是责任成立的消极要素，从而责任阻却即意味着责任不能成立，进而犯罪也就不能成立，没有犯罪就没有刑罚，也就无所谓刑罚减轻，这也是完全坚持了责任阻却在犯罪构成体系中的消极要素的地位。反之，如果将责任阻却理解为刑罚减轻的前提，则似乎存在责任阻却但犯罪依然成立，只是刑罚减轻，这就冲击了责任阻却在犯罪构成体系中的消极要素地位，同时也有违“阻却”一词所应有的“排除”意义，因为刑罚减轻意味着责任并未排除。当然，也有立法针对责任减弱事由规定了从宽处罚，[26]对此理论的解释应当是：存在期待可能性但其程度降低，从而责任减轻但依然成立，继而犯罪也就仍然成立，不过责任减轻使得刑罚相应减轻。由于这里的责任减轻而致刑罚减轻，系属经由影响期待可能性的理论路径的判断，从而其也可成为期待可能性理论框架下的一项议题。也正是基于这一思路，本文在期待可能性上坚持如下理论架构：作为主干的是缺乏期待可能性的责任阻却，其阻却责任的成立，进而阻却犯罪的成立；同时也承认降低期待可能性的责任减弱，其并不阻却犯罪成立，但使相应刑罚减轻。这也表明，责任减弱事由在立法上，是作为责任排除的前提，还是作为刑罚减轻的前提，其具体规定不同，相应地这些事由在刑法理论上也就有着不同的地位与机能。也正是基于这一视角的考究，应当关注德日之间在责任阻却立法及理论上的差异。 （三）德日相关立法规定的差异 《德国刑法典》（1999年）第32、33条分别设置了正当防卫与防卫过当，第34、35条分别设置了阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险，并且法条明确规定，正当防卫与阻却违法的紧急避险“不违法”，防卫过当与阻却责任的紧急避险“不负责任”。由此，德国立法不仅明确界分了防卫与避险中的阻却违法事由与阻却责任事由，而且将实质上责任减弱的防卫过当与紧急避险明确规定为责任排除。由此，其刑法理论将防卫过当与阻却责任的紧急避险作为责任阻却事由，置于犯罪构成体系的责任要件框架中予以阐释，这样缺乏期待可能性的犯罪构成的责任要素的地位较为明晰，而降低期待可能性的责任减轻及其所致的刑罚减轻，也可随之在期待可能性的问题中阐释。与此相对，《日本刑法典》（1908年）第36条对正当防卫与防卫过当、第37条对紧急避险与避险过当，虽也作了明确的界分，不过从其相应的法律后果来看，其并未明确界分“不违法”与“不负责任”，而是采用了“不处罚”或“减轻或者免除刑罚”的表述，尤其是，其针对防卫过当与避险过当明确规定“减轻或者免除刑罚”。其中，正当防卫与紧急避险“不处罚”的立法表述，对于理论上将正当防卫与紧急避险置于违法阻却的地位，仍可获得解释论上的支持，即违法阻却，犯罪也就不能成立，进而不处罚。但是，防卫过当与避险过当“减轻或者免除刑罚”的立法表述，则难使理论上将防卫过当与避险过当作为责任阻却事由，由此也就有“减轻责任事由”的表述，[27]不过单纯的“减轻责任”也难以确认其在犯罪构成体系中的要素地位。犯罪成立是要件与要素的触角范围、结构模式以及有无表现的问题，而罪行轻重与相应的刑事处置是刑罚论的刑罚适用问题，[28]在此“责任减轻”与相应的刑罚从宽 29]也可谓是这一刑罚适用问题。 （四）我国相关立法规定的分析 立于上述有关“责任阻却与违法阻却”、“责任阻却与责任减弱”等的理论分析，本文认为，我国《刑法》中的正当防卫与紧急避险系属阻却犯罪成立本体构成之客观规范要素的事由，防卫过当与避险过当具有法益侵害程度与主观责任程度双重减弱的意义，可将之随正当防卫与紧急避险一并归入阻却客观规范要素中予以讨论。具体地说：（1）正当防卫与紧急避险：我国《刑法》第20条第1款对正当防卫与第21条第1款对紧急避险，均明确规定“不负刑事责任”，在此不负刑事责任即并不成立犯罪。对于这一立法规定，刑法理论可以解释为：正当防卫与紧急避险排除了行为的法益侵害属性，从而阻却了犯罪本体构成之客观规范要素的成立，进而犯罪也就不能成立。（2）防卫过当与避险过当：我国《刑法》第20条第2款对防卫过当与第21条第2款对避险过当，均明确规定“应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这一规定的直接蕴义是：两项过当行为依然成立犯罪，但是处罚时刑罚应当从宽。而其理论根据可以解释为：防卫过当与避险过当，因其具备除限度以外的正当防卫与紧急避险的其他特征，[30]从而行为的法益侵害程度以及行为人的主观责任程度均有较大降低，由此虽不能阻却客观规范要素与主观责任的成立，但是法益侵害与主观责任的降低致使罪行减轻，从而相应的处罚也应从宽。（3）过当的理论地位：在此，需要特别考究的是防卫过当与避险过当在犯罪构成体系中所应栖息的位置。对此，本文主张将防卫过当与避险过当附随于正当防卫与紧急避险，置于阻却客观规范要素（阻却违法性）的框架，但是这并不否认防卫过当与避险过当具有主观责任减轻的意义。具体地说，虽然防卫过当、避险过当与正当防卫、紧急避险密切关联，且其法益侵害程度与主观责任程度均有降低，但是我国《刑法》并未规定防卫过当与避险过当免责，而是明确规定了正当防卫与紧急避险不负刑事责任，这就意味着立法上只是肯定了正当防卫与紧急避险的阻却客观规范要素之地位，而防卫过当与避险过当并不具有阻却主观责任的意义，由此只是正当防卫与紧急避险充分显示出其在犯罪构成中的消极要素意义，这样防卫过当及避险过当因其与正当防卫及紧急避险的相关而附随之。同时，防卫过当与避险过当虽不阻却主观责任，但是在防卫过当与避险过当的从宽处罚中也有缘于主观责任减轻的成分。 四、我国刑法中期待可能性阻却事由的具体表现国外刑法理论与实际虽然承认超法规的期待可能性阻却事由，但就我国社会现实与法治状况等而论，应当将期待可能性的阻却事由限定在法定或有权解释的范围内。具体地说，这种阻却事由在我国《刑法》与相关司法解释中均有体现。 （一）事由的法律规定及其解释根据 关于期待可能性的阻却事由的范围，立于是否法定的视角，刑法理论存在三种见解：（1）超法规阻却事由：有的论著虽也肯定缺乏期待可能性的事由存在法定的表现，但却最终将之归属于超法规的范畴。例如，日本刑法理论“通说认为缺少期待可能性属于超法规的责任阻却事由”。具体地说，法定的刑罚减免事由—防卫过当、避险过当、违法性认识错误，一定程度上系属期待可能性理论的表现；可以将缺少期待可能性的责任阻却定位于防卫过当、避险过当、违法性认识错误等法定事由的延长线。[31]（2）法定与超法规事由：将基于期待可能性而减免责任的事由分为：A．法规上的事由，包括作为减免责任根据的法规上的防卫过当、避险过当、亲属之间藏匿犯人隐瞒证据等，以及作为设置较轻法定刑的法规上的单纯脱逃罪、堕胎罪、使用假币罪等；B．解释上的事由，即“期待可能性是一般的超法规的排除责任事由”，包括违法约束命令、强制行为、义务冲突、安乐死等。[32]（3）仅限法定阻却事由：将缺乏期待可能性的事由解释为，仅在刑法上有规定的场合才阻却责任的事由。因为把缺乏期待可能性解释为一般的超法规阻却责任事由，“将使刑法的规律弱化，招致刑法秩序的松弛”。在日本刑法上被解释为基于缺乏期待可能性阻却责任事由的规定，包括第37条的紧急避难法益同价值的情况，第36、37条防卫过当、避难过当刑罚被免除的情况等。[33] 根据我国《刑法》的具体设置，立于双层多阶的犯罪构成体系，结合我国目前的社会现实背景，本文认为，在我国现阶段，期待可能性的阻却事由宜以法律规定为限，至多可扩展至适合法律的有权解释。本文以责任能力、责任意思、特定心态、不具期待可能性等，构建犯罪本体构成的主观要件的要素。其中，不具期待可能性为责任要件的消极要素，以特定场合所现的异常事由为判断根据，具有相对独立的基于客观制约的规范评价意义，[34]承担限制主观要件成立进而限制犯罪成立的机能。入罪所应体现的保障人权与保护社会的价值，犹如钟摆的两端，现实的制度与合理的理论总是来回摆动于其间，而其具体的点位则离不开一国的法治进程、社会现实、文化传统与制度平台。超法规阻却事由虽可灵活应对现实且亦可体现刑法的谦抑，但也有损害现实已然法律秩序的可能。相对而言，在文化国发展的阶段，适度承认超法规阻却事由应当是可以的，甚至是必要的，以避免囿于僵硬的制度框架而减损了法律的应有价值。 不过，就我国目前的社会背景与法治进程等来看，超法规阻却事由则不尽可取。我国历经了较为漫长的封建专制阶段，目前正处在法治文化与制度的建构与推进中；而在城市化、现代化的社会转型期，社会现实尚未形成现代社会整合所必需的有效的道德体系，犯罪态势严峻；而我国《刑法》也将“法制方针”与“罪刑法定”等同时作为基本原则，[35]前者严格依法中彰显了严密法网以保护社会，后者无法无罪中强调了刑法谦抑以保障人权。 （二）事由的法律规定及其解释表现 在我国《刑法》中，防卫过当与避险过当属于刑罚减轻或者免除的事由，这是以成立犯罪为前提的罪行轻向的事由定位，也即防卫过当与避险过当并非作为犯罪构成要素而展现的，虽然在基于其从宽处罚中不失主观责任减轻的成分，但是单纯的责任减轻作为主观要件之要素的地位不够明朗。当然，在刑罚从宽的视角下，将防卫过当与避险过当作为主观责任减轻的事由并无不当。 不过，我国《刑法》分则与有关司法解释的诸多规定，具有缺乏期待可能性的主观责任阻却事由的意义。 （1）《刑法》规定：某些条文对于符合某一具体犯罪主观与客观积极要素的行为，规定在特定的场合不追究刑事责任。例如，《刑法》第241条第6款针对收买被拐卖的妇女、儿童罪规定，“收买被拐卖的妇女、儿童”在一定条件下“可以不追究刑事责任”。对此可以理解为，行为人收买被拐卖的妇女、儿童，虽然符合该罪成立的积极要素，但是适法行为的期待可能性显著降低，加之行为人又没有其他趋于入罪的事实，从而立法者对之予以特别宽恕而免其责，进而犯罪成立也被阻却。另外，我国《刑法》看似不尽合理的某些规定，也可通过期待可能性阻却得到较好的解释。例如，《刑法》第307条第2款针对情节严重的“帮助当事人毁灭、伪造证据”行为，规定了帮助毁灭、伪造证据罪，而对于当事人自己毁灭、伪造证据的行为并未作犯罪的设置，对此刑法理论提出了诸多质疑。其实，应当注意到，当事人自己毁灭、伪造证据虽不可排除其法益侵害的属性，但是其适法行为的期待可能性显著降低，由此立法者对之予以特别宽恕而免其责任，进而不予入罪。 （2）司法解释：对于符合某一具体犯罪构成积极要素的行为，基于被胁迫而明确规定不作为犯罪处理。例如，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）第3条第2款规定：“对于……受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。”对此可以理解为，行为人参加黑社会性质组织，符合参加黑社会性质组织罪的积极构成要素，但是在受蒙蔽、胁迫而参加的场合，其适法行为的期待可能性显著降低，由此立法者对之予以特别宽恕而免其责任，进而不予入罪。应当注意，根据我国《刑法》总则第28条的规定，“被胁迫参加犯罪的”通常并不除罪而只是刑罚从宽，固然这一刑罚从宽也是考虑到在被胁迫场合的期待可能性显著降低，从而责任程度显著减弱，不过在立法上其并非是主观责任阻却事由，而是刑罚从宽的事由。与此不同，本题所及《司法解释》将被胁迫作为出罪的事由，由此可谓主观责任被阻却，继而犯罪成立被排除。此外，某些司法解释对于符合犯罪构成积极要素的行为，也有在虽非人为所迫的特定场合不予犯罪处理的规定，这种特定场合也可理解为适法行为期待可能性的被排除。例如，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（最高人民法院，1999年）第二部分之（六）规定：“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年）第8条前段规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪。” 【作者简介】 张小虎，中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心。 【注释】 [1]本文奠基于双层多阶缩限评价的犯罪构成理论体系。立于这一犯罪论体系，犯罪成立必须具备本体构成符合与危害阻却缺乏这二个阶层要件。其中，本体构成符合为第一层次，系犯罪成立的积极评价；危害阻却缺乏为第二层次，系犯罪成立的消极评价。对此，另文详述。 [2][德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第232页。 [3]同注2引书，第233页；[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第571页。 [4]也即主观责任排除事由。 [5][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：同注3引书，第570-571页。 [6]首先不法意识要求行为人必须认识到行为是不法的，此外不法意识还要求认识到违反了某些规范，正是因为违反了这些规范，行为人才应受谴责。[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ-犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第224、226页。 [7]同注6引书，第226页；《德国刑法典》（1999年）第17条的规定。 [8][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：同注3引书，第570-571页。 [9][日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第315页；[日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣等译校，上海翻译出版公司1991年版，第294页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第240页。 [10]在意大利刑法理论中，可原谅理由“是指某些可排除行为人主观罪过的情况”，在意大利刑法制度中表现为“排除刑罚的情节”，“这些情节具有排除行为人主观罪过的效力，从而阻却人们作出非难行为人的判断”，具体包括不可避免的对刑法规定的认识错误、执行无权审查的犯罪命令、因他人威胁而造成的紧急避险状态、不可抗拒的暴力。[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第226页。 [11][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：同注3引书，第575页；同注2引书，第233页。 [12]《德国刑法典》（1999年）将合法化的紧急避险（第34条）与免责的紧急避险（第35条）分别设置。与此相应，也将正当防卫（第32条）与防卫过当（第33条）分别设置，前者为合法化的正当防卫，后者系由于惶惑害怕惊吓的防卫过当，实为免责的防卫过当。 [13]同注2引书，第240页；［德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：同注3引书，第588页。 [14][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第268页。尽管德日刑法理论均将防卫过当作为阻却责任的事由，但是德日刑法典对于两者的规定则不同：《德国刑法典》（1999年）第33条防卫过当的法律后果，是不负责任；《日本刑法典》（1908年）第36条第2款防卫过当的法律后果，是减轻或免除处罚。 [15]同注2引书，第243页；[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：同注3引书，第592页。 [16][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：同注3引书，第600-602页。 [17]同注2引书，第245页。 [18]同注14引书，第268页。 [19][韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第306-307页。 [20][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第112、234页。 [21]同注20引书，第228页。 [22]同注20引书，第112-113页。 [23]同注20引书，第122、226页；[俄]库兹涅佐娃、佳日科娃：《俄罗斯刑法教程》（总论）上卷，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第339页。 [24]关于偶然因果关系的含义，详见张小虎：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年版，第202页。 [25]也即行为人失去了对于故意与过失成立所需的事实内容与规范内容的认识能力。 [26]例如，《日本刑法典》（1908年）第36、37条针对防卫过当与避险过当所规定的“减轻或者免除刑罚”。 [27]同注14引书，第268页。 [28]关于刑罚适用的理论，详见张小虎：《刑罚论的比较与建构》（上卷），群众出版社2010年版，第355页。 [29]也即此时的理论焦点在于论及责任减轻，即论及将责任减轻作为刑罚从宽的前提问题，而不是考究犯罪成立与否或者成立何种犯罪形态的问题。 [30]关于防卫过当与避险过当的构成特征，参见同注24引书，第462、487页。 [31]同注9引书，第240页。 [32]同注14引书，第268-269页。 [33][日]木村龟二：同注9引书，第294-295页。 [34]与责任意思所含的规范评价相对、相异。 [35]本文认为，我国《刑法》（1997年）第3条前段的表述彰显了“法制方针”，后段的表述强调了“罪刑法定”。 |
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图3-2 期待可能性理论适用案件审理时间情况
