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三、责任的规范构造： 智识性要素与意愿性要素 （一）责任结构：心理要素与归责要素的统一 责任的内容随着从心理责任论向规范责任论的转变，发生了巨大的变化。尤其是在目的行为论的主导下，故意和过失这些心理要素被构成要件所吸纳，成为主观的构成要件要素，这在德国刑法教义学的三阶层犯罪论体系中已经成为通说。这在责任纳入的调整，使构成要件的内容不断扩张，形成客观要素和主观要素并存的格局。由此对不法与责任的关系带来重大冲击。一方面，不法不再是客观的性质，因为它包含了主观要素。另一方面，责任不仅是主观的，同时也是客观的。这就打破了不法是对行为的客观评价，责任是对行为人的主观评价的不法与责任的传统关系。在这种情况下，对于责任来说，出现了使责任同时面对客观要素与主观要素的局面。也就是说，责任如同不法一样，不仅是对主观要素的评价，而且也是对客观要素的评价。责任不仅建立在故意和过失的基础之上，而且建立在行为的基础之上。因此，不仅故意和过失是非难可能性的客体，而且行为也是非难可能性的客体。这就在一定程度上破坏了不法与责任之间的位阶关系，例如雅科布斯教授指出：“行为包含了回避可能性和责任。行为和责任归属（Schuldzurechnung）——并且责任归属以不法归属（Unrechtszurechnung）为前提——是一致的。”这样，不法与责任互为前提，按照这个逻辑推演的结果，必然导致不法与责任的一体论。笔者认为，无论心理要素是安置在构成要件阶层还是安置在有责性阶层，它都只能是责任评价的客体而不是不法评价的客体。这里涉及不法与责任在功能上的区分。对此，德国学者许乃曼教授指出：“对行为人而言，适格的社会损害行为与适格的可非难性可以发展成刑法所指导的价值（leit-Werte）。”因此，不法的功能在于征表行为的社会危害性，而责任的功能在于体现对行为人的可非难性。不法的构成要素可以分为：行为事实和违法。其中，行为事实（包括主观违法要素）是评价客体，而违法是评价本身。责任要素可以分为：心理事实和归责。其中，心理事实是评价客体，而归责是评价本身。在归责要素中，正如韦尔策尔所指出，包含智识性要素和意愿性要素。这里的智识性要素，是指违法性认识；意愿性要素，是指期待可能性。 （二）非难可能性的智识性要素 非难可能性的智识性要素是对构成要件的故意和过失的规范评价，这种规范评价表现为违法性认识。违法性认识与构成要件的故意的认识要素，就其属于对一定事物的主观认知而言，在形式上是相同的。那么，何以体现其规范评价的性质呢？这是因为，违法性认识具有作为非难可能性提供规范根据的功能。故意的认识要素是对构成要件的客观要素的认识，这是一种事实性认识，它的功能在于为非难可能性提供事实基础。因此，没有故意就没有责任，这个命题是可以成立的。但这并不等于说故意就是责任，责任是在具备故意的基础上，具有非难可能性。而这种非难可能性包括对故意中的认识要素的规范评价，违法性认识就是非难可能性的根据。正如韦尔策尔在评论违法性认识的故意说时指出：“故意并不是责任非难的组成部分，而是它的对象，因此，故意本来就属于行为和不法构成要件，而违法性的意识则仅仅是可谴责性的组成部分。违法性意识并不是针对行为人所进行之谴责的内容，而是说明为何要就违法的故意对行为人加以谴责。因为行为人能够认识到违法性，并据此不去做违法的行为决意，所以我们可以就该决意对行为人进行谴责。由此可以得出结论，不法认识并非故意的要素，它仅仅是可谴责性的要素。” 《德国刑法典》第17条规定了禁止错误，即违法性认识错误。根据该条的规定，行为人于行为时欠缺不法认识，如错误无法避免，其行为无罪责。如行为人之错误可以避免，得依第49条减轻处罚。因此，在德国，不可避免的禁止错误是法定的免责事由；可以避免的禁止错误则是法定的减轻处罚事由。从这个意义上说，德国刑法中的责任概念中包含了违法性认识，这是具有法律根据的。而我国刑法并没有对违法性认识的规定，只是在《刑法》第14条关于犯罪故意的规定中，涉及故意的认识要素中包含对行为的社会危害性的认识。如果把这一内容转换为违法性认识，则可以为我国刑法中的责任找到违法性认识的法律根据。在我国司法实践中，对于责任基本上还是采用故意说，以缺乏违法性认识或者社会危害性认识而免责的案例较为罕见。从我国司法实践的情况来看，对于违法性认识的处理，主要存在四种情形： （1）否定缺乏违法性认识可以免责。例如，在天津开发区树生实业有限公司等盗窃、虚开增值税专用发票案中，裁判理由指出：“孙某某经营钢材贸易多年，对国家税收征管制度熟悉，其辩称对虚开行为的违法性没有主观认知的辩解意见无事实根据，且违法性认识与否并不影响行为人对其行为会造成危害社会结果的判断，行为人不明知法律规定并不能成为免责理由。”在此，裁判理由明确否定不知法律可以免责。 （2）肯定缺乏违法性认识可以从轻处罚。例如，在喻某某非法收购国家重点保护植物案中，裁判理由指出：“被告人喻某某提出其不懂法，其行为不构成犯罪的辩解意见，经查：在案证据能够证明被告人喻某某违反国家规定，非法收购国家重点保护的野生植物的犯罪事实，被告人喻某某构成非法收购国家重点保护植物罪，被告人喻某某亦如实供述了自己的犯罪事实，其提出的辩解意见系对其行为违法性认识的不足，本案在量刑时已予酌情考虑。” （3）否定可以避免的违法性认识可以免责。例如，在杨某犯非法储存爆炸物罪，非法购买珍贵、濒危野生动物，非法购买珍贵、濒危野生动物制品案中，裁判理由指出：“被告人曾经作为村委会书记兼主任及森管员，对是否属于国家保护动物应有认知能力，辩护人所提出的被告人系违法性认识错误是属于可以避免的情形，不影响责任的判断。”在此，裁判理由因为被告人的违法性认识错误是可以避免的，因而不影响责任的判断。由此可以得出结论，似乎在违法性认识错误是不可避免的情况下，可以免责。 （4）肯定违法性认识错误可以免责。例如，在闫坤非法经营案中，裁判理由指出：“2012年3月19日闫坤与淮南市公墓管理所签订《共同合作墓地协议书》，约定经营公墓款与公墓管理所共同分成,闫坤基于对该协议书的理解，自认为已获得了经营公墓的合法手续和许可，此期间其经营公墓的行为缺乏违法性认识的可能性，故不宜认定闫坤主观上明知非法而故意谋取非法利益，故双方签订《共同合作墓地协议书》（2012年3月19日）至民政局第一次明确告知应停止非法经营（2013年5月17日）期间，闫坤经营的墓数142座及金额1417600元应从犯罪数额中扣除，即应认定闫坤非法经营公墓数应为327座，销售金额为3612500元。”在本案中，裁判理由将缺乏违法性认识可能性的部分非法经营数额予以减去，这实际上肯定了在缺乏违法性认识可能性的情况下行为人无责。 在缺乏违法性认识的情况下，虽然行为人存在客观上的违法行为，以及主观上的故意，但缺乏法敌对意识，因此缺乏非难可能性，在这种情况下，仍然对行为人定罪处刑，是违反责任主义的。 （三）非难可能性的意愿性要素 非难可能性的意愿性要素是指期待可能性，即期待行为人实施合法行为的可能性。只有在具有期待可能性的情况下，才能对行为人归责。如果缺乏期待可能性，则不能进行归责。应当指出，期待可能性在故意犯和过失犯中的表现形态是有所不同的，需要分别讨论。 对于故意犯来说，期待可能性是指在自己的能力范围内去了解不法，进而促使自己去实施合法的举动。故意犯中的期待可能性，存在程度上的区分，因此可以分为阻却责任的期待可能性和减轻责任的期待可能性。一般来说，阻却责任的期待可能性作为一种超法规的责任免除事由，在司法实务中运用较少。而减轻责任的期待可能性，则在司法实务中运用较多。例如，在某些受到精神强制案件中，行为人并没有完全丧失选择行为的能力，但期待可能性程度有所降低，因而可以减轻处罚。例如我国《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”这就是我国刑法中的胁从犯，即被胁迫参加犯罪的共犯。对于胁从犯减免处罚的根据，究竟是不法减小还是责任减小，抑或不法与责任同时减小，对此存在争论。这里涉及对胁从犯的成立要件的理解，即是否要求胁从犯在共同犯罪中所起的作用小于从犯。如果要求小于从犯，则胁从犯减免处罚的根据需要从不法减小和责任减小这两个方面加以论证。反之，如果并不要求小于从犯，则胁从犯减免处罚的根据就无须从不法减小加以论证，只须从责任减小进行论证。对此，张明楷教授指出：“由于行为人是被胁迫参加犯罪，其合法行为的期待可能性减少，所以，即使客观上在共同犯罪中起次要作用，也只能按胁从犯处罚。”按照张明楷教授的观点，胁从犯在客观上所起的作用可以与从犯相同，因此，其减免处罚的根据还是责任的减小，这就是期待可能性的减少。当然，如果虽然是被胁迫参加犯罪，但在共同犯罪中起主要作用，则应当认定为主犯，不能再认定为胁从犯。但这并不能否认被胁迫这一情节对责任的影响。 对于过失犯来说，期待可能性是指法律考虑到存在某些不可归咎行为人的疲劳状态或激愤状态，这些状态使得具有理解能力的行为人遵守客观注意的难度有所上升，或者使其完全无法遵守该注意；当行为人在惊慌、恐惧、害怕、恍惚、劳累过度之类的状态下，不假思索地实施了行为时，法律不会因为行为人违反了客观要求的注意而对他加以谴责。可以说，期待可能性作为超法规的免责事由，主要适用于过失犯。例如，德国癖马案就是过失犯罪，正是在该案判决的基础上，德国学者提炼出了期待可能性思想。面对失业的威胁，法律不能要求马车夫即使丢失工作，也应当坚持更换癖马。据此，德国帝国法院判决马车夫无罪。《德国刑法典》已经将各种期待可能性适用的情形规定为免责事由，因此，基于维护法秩序稳定，不再把期待可能性作为超法规的免责事由运用，而是法定的责任阻却事由的理论根据。而日本则广泛运用期待可能性作为超法规的免责事由。例如日本学者大塚仁教授指出：“缺乏期待可能性是一部的超法规的责任阻却事由，还是仅仅限于刑法有规定时才是责任阻却事由？对此，存在见解的分歧。在我国，通说、判例都认为它是超法规的责任阻却事由。”应该说，我国的情况与日本较为相似，因此我国学者认为期待可能性是责任要素。 在我国司法实务中，运用期待可能性理论的案例也是极为罕见的。在某些案件中，如果采用缺乏期待可能性作为免责事由，应该说是更为合适的。但囿于某些原因，例如对期待可能性理论的生疏等，并没有采用期待可能性作为过失犯的出罪事由。例如吴裕清过失致人死亡案，2016年8月23日凌晨0时许，黎某亮(死者)和黎某益、黎某波三人来到位于茂名市电白区望夫镇芳塘鸡藤根村边的鱼塘内偷钓鱼。为使同伙逃脱，黎某益、黎某波合力推撞鱼塘主下水，以致同伙黎某亮一同跌入鱼塘。当吴裕清跑到鱼塘边的排水口时，看见一个人在水里，而正游到此处的黎某亮发现吴裕清在岸边，立刻折返游回跳水的位置，吴裕清就又追了过去。眼见无法逃脱，黎某亮折返游回排水口处，并走上岸边。吴裕清看到黎某亮上岸后，就从地上捡起两块小石头丢向黎某亮，但都没有打到黎某亮。随后，吴裕清从地上捡起一根约1米长的树杈，挡在黎某亮面前，防止其逃走。后黎某亮因体力不支，在鱼塘溺水死亡。对于本案，一审判决认定：吴裕清在岸边多次拦截阻止黎某亮上岸使其在鱼塘里来回游泳折返三次，造成黎某亮体力严重耗损，应当预见自己的行为可能致使他人发生危害的后果。然而，吴裕清由于疏忽大意没有预见，处理问题的方法不够理智，致使被害人黎某亮在第二次入水后因体力耗损无法再次游回岸边溺水死亡的严重后果。被告人吴裕清的行为符合过失致人死亡罪的构成要件。据此，法院以犯过失致人死亡罪，分别判处黎某益和吴裕清有期徒刑4年，吴裕清同时赔偿黎某亮的丧葬费人民币41433元。一审宣判后，被告人吴裕清不服，提出上诉。二审判决认为，黎某益伙同黎某波、被害人黎某亮秘密窃取上诉人吴裕清管理的鱼塘中的活鱼，被吴裕清发现后，黎某益、黎某波、黎某亮为了逃避吴裕清抓盗，将吴裕清推入鱼塘，以致同伙黎某亮一同跌入鱼塘。黎某亮在鱼塘水中企图择路逃脱，吴裕清在塘基拦截。吴裕清向黎某亮投掷小石块2块、持树杈拦截黎某亮，使用了轻微的暴力，没有超出当场抓盗的合法、合理范围。吴裕清以上行为合法。其后，吴裕清怀疑黎某亮仍在水中，及时呼救，后及时报警，与到场民警一起在鱼塘中寻找黎某亮，尽力施救。吴裕清的行为合法，并无不当。因此，二审判决认为，吴裕清的行为与黎某亮死亡的后果之间不存在刑法上的因果关系。其行为依据法律不构成犯罪，不承担民事赔偿责任。对于本案，二审法院判决被告人吴裕清无罪，这是完全正确的。但其无罪理由认定为是缺乏因果关系，则是值得推敲的。二审判决的裁判理由一方面认定吴裕清向黎某亮投掷小石块2块、持树杈拦截黎某亮的行为合法，如果基于这一判断，那么，被告人吴裕清无罪的理由就应当是未实施过失致人死亡罪的构成要件行为。但二审判决并未以此为无罪的理由，而是认定被告人吴裕清的行为与黎某亮的溺水死亡之间没有因果关系，并在同一个判决中将推吴裕清入水并使黎某亮一同跌入鱼塘的同伙黎某益认定为构成过失致人死亡罪，认为被告人黎某益应当预见其行为可能对黎某亮造成伤亡的危害后果而没有预见。黎某益的行为与黎某亮死亡的后果之间有刑法上的因果关系，其行为构成过失致人死亡罪。由此排除吴裕清的行为与黎某亮死亡之间的因果关系。其实，即使将黎某益的行为认定为过失致人死亡的行为，也不能排除吴裕清行为与黎某亮死亡之间的因果关系，而可以评价为共同原因。因为黎某益的行为属于作为，而指控吴裕清的过失致人死亡行为是不作为，即阻止黎某亮爬上鱼塘，以致其体力严重耗损而在鱼塘溺亡。在这种情况下，缺乏期待可能性，应该是吴裕清无罪的较为合适的理由。因为在当时的情况下，吴裕清虽然存在疏失，但吴裕清当时已满66周岁,是老年人，并且受到三名年轻人的不法侵害，而且被推下鱼塘。在从鱼塘爬上来以后，吴裕清采用投掷小石块、持树杈的方式阻止黎某亮爬上鱼塘，虽然与黎某亮的溺水死亡具有一定因果关系并且主观上具有一定疏失，但根据当时特定的情境，法律不能期待行为人做出能够避免黎某亮溺水死亡的正确作为，即避免死亡结果发生的作为义务的正确履行具有不可期待性，不能从法律上谴责被告人，这才是被告人吴裕清无罪的真正理由。 四、结语 刑法中责任的基本功能是为刑事追究提供伦理根据，无论是道义责任论、心理责任论还是规范责任论，以及此后出现的各种实质责任论都从不同的角度揭示了刑法中责任的内容。在这个意义上说，刑法中的责任论是一个博大精深的理论殿堂。刑法中的责任理论，包括违法性认识理论和期待可能性理论，具有对于司法实践的指导意义。德国学者罗克辛教授指出：“罪责原则为国家的刑罚权划定了界限，这样，与国家的安全利益相对应，公民也获得了适当的人格自由。可以肯定的是，他不会无罪责地受到处罚，也不会受到比他的罪责更为严重的处罚。” 正如没有不法就没有刑罚，没有罪责也同样没有刑罚。因此，不法和责任是刑罚的两大基石。对于刑法中责任的探讨，必将深化刑法教义学理论，对司法实践具有引导作用。 陈兴良，北京大学法学院教授，法学博士。 |
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