 陈兴良 北京大学法学院教授 2017年9月9日至9月10日，第四届中德刑法研讨会在浙江大学光华法学院隆重举行，本次会议的主题是“信息时代的责任论”，由国家“2011计划”司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院、中德刑法学者联合会（CDSV）共同主办，由浙江靖霖律师事务所协办，由浙江大学光华法学院互联网法律研究中心承办。北京大学法学院陈兴良教授在第三单元就“故意的体系性地位”问题进行了深入评论，同时在第一单元和第四单元分别就“责任原理与责任理论”问题和“责任能力与期待可能性”问题进行了探讨。以下为陈兴良教授发言的主要内容。  （会议现场） 故意的体系性地位 故意的体系性地位这个命题中的故意是指事实的故意而不是指责任的故意，更不是指我国刑法第14条规定的实质故意。 故意的体系性地位问题的讨论本身就是以阶层的犯罪论体系为前提的。只有在三阶层的犯罪论体系中，犯罪要素的设置具有严格的逻辑根据，才需要对此问题进行专门讨论。 故意究竟是放在构成要件还是放在有责性这两个不同阶层的争议。在这两种不同观点的背后，还是折射出对于不法性质的不同理解。
故意是作为构成要件的要素还是作为责任要素？德国刑法学界的通说是将故意理解为构成要件要素，而日本刑法学界则以行为无价值论与结果无价值论划界：前者将故意理解为构成要件要素，而后者将故意理解为责任要素。  主张将故意理解为责任要素的，具有以下三个理由： 第一个理由，如果将故意作为构成要件，则必然会使构成要件的内容膨胀。构成要件已经容纳了客观违法要素和主观违法要素，如再把故意放进去，则构成要件几乎包含了所有的事实性要素。在这种情况下，构成要件本身所具有的规制功能丧失了。而将故意等心理事实，也是责任的实体性要素从责任中抽离以后，责任只剩下消极的排除功能。 第二个理由，不法是行为事实要素与违法性评价要素的统一，而责任要素是心理事实要素与规范性评价要素的统一。在三阶层的犯罪论体系中，构成要件是行为事实要素的载体，违法性是对行为事实要素的规范评价，有责性要件则是心理事实要素和对心理事实进行归责要素的统一。在这一逻辑当中，故意显然应该是责任要素。 第三个理由，如果将故意作为构成要件要素，使构成要件包含了客观行为要素和主观心理要素，则颠覆了不法与责任的界分。不法与责任的区分是犯罪论体系的基础，也是三阶层的犯罪论体系与四要件的犯罪论体系的主要分野之所在。不法的实质是法益侵害，只有客观行为才能对法益造成侵害。在这个意义上，客观不法的思想具有合理性。至于刑法分则所规定的目的、明知等主观要素，其所具有症表不法的功能。换言之，如果没有这种主观要素，要么不存在违法性，要么违法性没有达到犯罪的程度。例如，我国刑法第257条规定，明知他人有配偶而与之结婚的，构成重婚罪。这里的明知具有症表违法的功能，属于主观的违法要素，而不是责任要素。而故意在确定了客观违法的基础上，确定是否应当承担责任的要素，它与违法并不相关。
在德国和日本刑法典中，并没有在分则条文中规定故意，因为德国和日本刑法典恪守了“刑法以处罚故意为原则，以处罚过失为例外”的原则。因此，在刑法分则条文中，凡是未标明过失的，都属于故意。因此，只有当处罚过失时，才需要在刑法分则中加以规定。我国刑法也是坚持这一原则的，我国刑法分则中绝大多数犯罪，如果是故意犯罪，都没有标明故意。但确实存在某些标明故意的条文。例如，不同于世界上其他国家刑法都称为杀人罪，我国刑法第232条称为故意杀人罪。 既遂犯是一种犯罪的完成形态，构成要件是以既遂犯为标本的。而未遂犯是一种犯罪的完成形态，在犯罪达到未遂状态以后，就不可能继续发展达到既遂状态。因此，不能说既遂犯都必然经历未遂阶段。 在构成要件中维持以客观行为要素为主，在少数情况下，纳入主观违法要素，这样的构成要件已经能够在绝大多数情况下，实现构成要件的个别化。至于极少数情况，在构成要件中未能完成个别化，而在有责性要件中完成个别化，对于定罪并没有根本性的影响。   责任原理与责任理论 和德国刑法关于责任消极的规定不同，中国刑法中除了犯罪故意和犯罪过失的规定外，其他的责任能力的规定，都是从正面来规定的。而德国刑法中的有关排除责任事由和阻却责任事由的大部分内容，在中国刑法中是没有的，像不可避免的禁止错误、容许的构成要件错误、阻却责任的紧急避险等。在中国目前的刑法关于责任的条件设置情况下，如何构造中国刑法中的责任理论，这一点值得思考。 对于中国学者来说，有三个问题值得思考： 第一个问题是如何处理法律规定和刑法教义学理论之间的关系？第一种倾向是使刑法教义学完全变成刑法规定的解释，第二种倾向是使刑法教义学完全成为独立的体系，这是两个极端，如何在两个极端之间找到平衡，是学者们要注意的问题。 第二个问题是如何处理故意和责任的关系问题。第14条规定的是犯罪故意的概念，是犯罪的概念，而不仅仅是故意的概念。在中国刑法的语境下，是责任依附于故意而存在，而不是故意依附于责任而存在的。故意和责任的关系，在逻辑上如何来建构，这也是中国刑法在处理责任理论时需要处理的问题。 最后一点，把责任条件设定为消极的构成条件，比如设定阻却事由，还是把它设定为积极的责任条件，这也是一个值得商讨的问题。 责任能力与期待可能性 期待可能性和他行为可能性之间到底是什么关系。过去把两者看作一体，即认为，之所以没有期待可能性，就是因为没有他行为可能性。但是这两个概念在德国是有区分的。行为可能性是违法行为避免可能性的问题，是一个事实论的问题，在事实上有没有存在实施他行为的可能性。而期待可能性，是存在他行为可能性的，行为人既可以实施违法行为，也可以实施合法行为。但当行为人实施违法行为的情况下，从法律上来说，从规范上不能实施合法性，但是在事实上可以实施合法性。 虽然期待可能性这个理论是德国最先提出的，在德国的司法层面上，目前很少使用期待可能性作为超法规的免责事由，在日本是广泛适用的。在我国，是否能作为超法规的责任阻却事由来使用这个概念，比较赞同张明楷教授的看法。德国之所以较少使用，是因为期待可能性除了在德国刑法的总则中作为一般的免责事由外，在分则的很多地方都将期待可能性作为法定事由来使用。但是我们的情况与日本的情况更为相似，我国法定的责任阻却事由很少，将期待可能性作为超法规的阻却事由具有现实意义。当然也存在一些滥用的情况，因为我们对于期待可能性的其体系性地位和含义在理解上还有一些混乱，需要进一步的研究。 |
|
|
来自： 昵称45325183 > 《陈兴良》
