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1、德国、日本的犯罪成立条件 犯罪成立条件，是指行为成立犯罪所必须具备的全部成立条件（狭义的犯罪论体系）。众所周知，德国、日本的多数学者采取构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系（将构成要件符合性与违法性合并为一个阶层的体系，则是两阶层体系）。 一般认为，构成要件是指刑罚法规规定的违法类型。有的则说，构成要件是犯罪轮廓的观念形象。应受刑罚处罚的行为，在法律规定之前有无数的类型（刑事学上的类型），立法者将这些行为进行取舍选择，规定成为法律上的犯罪定型。这样的犯罪类型（定型），就是犯罪的构成要件。一般认为，构成要件符合性，大体是一种抽象的、定型的判断。 违法性，是指行为被法律所禁止、为法律所不允许。但如若追问法律为什么禁止该行为，则是实质的违法性问题。主流观点认为，实质的违法性就是法益侵害性。由于构成要件是法益侵害行为的类型化，故在通常情况下，符合构成要件的行为就具有违法性。但是，正当防卫杀人、紧急避险毁损财物等行为，虽然也符合构成要件，实际上却保护了更为优越（至少同等）的法益，因而总体上没有减损法益，不成立犯罪。在此意义上说，犯罪的成立除了要符合构成要件之外，还要求行为具有违法性。一般认为，违法性是个别的、具体的、非定型的、客观的判断。 有责性（责任），是指非难可能性，即能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。具备有责性要求的要素，就是责任要素。责任能力、故意与过失、违法性认识可能性与期待可能性，就是成立犯罪所必须具备的责任要素。有责性是个别的、具体的、内部的、主观的判断。 在上述理论体系中，对行为是否成立犯罪的判断，是由客观（外部）到主观（内部）、由抽象（一般）到具体（个别）、由定型到非定型的逐层递进判断。这种阶层的体系，有利于克服适用刑法的恣意性；有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗漏应当检验的要件；使违法性与有责性处于不同层面，明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由。 2、我国的犯罪构成概念 德国、日本刑法理论并无犯罪构成的概念，我国刑法理论将成立犯罪所必须具备的全部条件称为＂犯罪构成“，故我国的犯罪构成就是犯罪成立条件。显而易见，犯罪构成应当是犯罪概念或者犯罪基本特征的具体化。 之前的一篇笔记学习过，从逻辑上说，犯罪概念或基本特征推导出犯罪构成或者犯罪成立的条件，即“不法与有责”或者“社会危害性、刑事违法性与应收刑罚处罚性”推导出阶层犯罪构成体系或者四要件犯罪构成体系。由此，张先生在本章第一节先结合我国刑法第13条至18条的明文规定，从理论上论证我国刑法的犯罪基本特征其实可以理解为“不法与有责”。在此论证基础上，在我国适用阶层犯罪构成体系就是顺理成章的事情了。 当然，此处的逻辑原点是，认可犯罪构成应是犯罪概念或者犯罪基本特征的具体化。这个问题其实是犯罪概念与犯罪构成关系的原理。张先生在书中未详细论证，他直接给出这个结论。当然，简单的理解，这个结论应该是正确的。因为行为符合犯罪构成，就当然符合符合犯罪概念。不可能存在一个行为符合犯罪构成，却超出犯罪概念的文义涵摄范围。这也是第13条但书规定的“出罪标准说”的理论依据。 3、着重介绍传统犯罪构成体系的一些不足之处。 首先，传统刑法理论认为，犯罪构成由四个方面组成： 犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系； 犯罪客观方面或犯罪客观要件，指犯罪活动在客观上的外在表现，其中主要包括危害行为、危害结果、因果关系等； 犯罪主体，指达到法定年龄、具有责任能力，实施危害社会行为的人，单位也可以成为部分犯罪的主体； 犯罪主观方面或犯罪主观要件，指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所抱的心理态度，包括故意、过失以及目的。在论述了犯罪构成的四个要件之后，再讨论正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由。 张先生的评价： (1)、将犯罪客体作为构成要件并不合适。a.犯罪客体实际上是保护客体，即刑法所保护的法益，或者说是刑法条文的目的。将刑法条文的目的作为犯罪构成的一个要件，并不合适。b.犯罪客体本身是被侵犯的法益，但要确定某种行为是否侵犯了法益以及侵犯了什么法益，并不是由犯罪客体本身解决；从法律上说，要通过构成要件反映出来；从现实上说，要通过符合构成要件的事实反映出来。将犯罪客体作为要件可能只是起单纯的评价作用，但将一个没有要素的要件交由法官评价，会有损犯罪构成的罪刑法定主义机能；如果认为犯罪客体是事实要素，则与构成要件相重复。c.在四要件体系中，犯罪客体与犯罪构成的其他三个要件并不处于同一层次，犯罪客体是被反映、被说明的现象，而客观构成要件说明行为侵犯的是何种法益以及侵犯程度；不仅如此，法益实际上对确定犯罪的客观构成要件与犯罪主体的内容具有决定性意义，将法益作为犯罪概念的内容而不作为犯罪构成的一个要件，有利于以犯罪本质为指导解释刑法规定的构成要件。d.主张犯罪客体不是要件，并不会给犯罪定性带来困难。如上所述，一个犯罪行为侵犯了什么法益，是由构成要件以及符合构成要件的事实决定的。同样，此罪与彼罪的区别，也不是仅由犯罪客体决定的。e.我国传统刑法理论关于犯罪客体是犯罪构成的要件的观点来自苏联。但是，其一，苏联刑法学者中也有人（如布拉依宁）反对这种观点。其二，苏联刑法理论之所以认为犯罪客体是犯罪构成的要件，是因为“每一个犯罪行为，无论它表现为作为或不作为，永远是侵犯一定的客体的行为。不侵犯任何东西的犯罪行为，实际上是不存在的'。但是，任何犯罪都侵犯法益，并不等于法益本身是犯罪构成的要件。其三，特拉伊宁本人在论述犯罪构成因素时，分别论述了”表明犯罪客体的构成因素””表明犯罪客观方面的构成因素””表明犯罪主体的构成因素””表明犯罪主观方面的构成因素”，他虽然论述了各种表明客观方面、主体与主观方面的因素，但他的确没有论述哪些因素是表明犯罪客体的构成因素，只是说明了犯罪客体的含义与作用。这正好说明，表明犯罪客体的因素来自其他要件，而不是其本身。其四，苏联刑法理论将犯罪客体纳入犯罪构成之中后，使犯罪构成的其他要件丧失了实质意义而成为单纯的形式要件，正当防卫、紧急避险也被当作符合犯罪构成的行为。为了使这种行为无罪，又在犯罪构成之外以其没有社会危害性为由否认其犯罪性，于是，犯罪构成丧失了认定犯罪的法律标准的机能。 (2)、传统的四要件体系，以社会危害性概念统领全局，没有将犯罪的实体区分为不法与责任。由于犯罪构成的四个要件只能综合起来发挥作用，否认“没有责任的不法”，便产生了诸多难以解决的问题。例如，不能说明对13周岁或者精神病患者的杀人行为能否制止或者防卫；不能合理地解决共同犯罪问题（如难以处理17周岁的甲为15周岁的乙入户盗窃望风的案件）；不能合理地说明某些分则条文中的＂犯罪”概念（如不能解释刑法第312条的＂犯罪”含义）；如此等等。 (3)、从四要件体系的观点可以看出，故意与过失、责任年龄、偶犯还是累犯、惯犯等，都是说明社会危害性的要素。然而，故意与过失是犯罪成立要素，而偶犯与累犯、惯犯，是预防要素，即是在责任刑之下所要考虑的行为人的特殊预防必要性大小的要素（预防要素）。显然，在四要件论中，责任要素与预防要素也没有区别。 (4)、在四要件体系中，由于各要件都是说明社会危害性的，也都是说明刑事违法性的，不存在某些要件表明违法、某些要件表明责任这样的分工，所以，没有也不可能严格地从不法到责任认定犯罪。换言之，四要件体系虽然要求客观与主观的统一或者一致，但难以理顺客观与主观的关系，使得四个要件形成相加关系不能保障从客观到主观认定犯罪，事实上也出现了由主观到客观的四要件体系。 (5)、传统的四要件体系在犯罪的主观方面之后讨论正当防卫、紧急避险等违法阻却事由。一方面，这种体系安排割裂了违法性的判断，表现为先判断客观危害，接着判断主观责任，然后又回过来判断客观危害。事实上，对于没有侵害法益的行为，不需要也不应当判断所谓主观责任。另一方面，这种体系容易使人们认为正当防卫、紧急避险是完全符合犯罪构成的行为，因而容易导致将正当防卫、紧急避险认定为犯罪。 4、张先生的相关观点犯罪的实体或者基本特征是不法与责任，所以，犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的不法要件和责任要素的有机整体。 首先，犯罪构成是不法与责任的有机整体，因而是犯罪类型。日本刑法理论对构成要件是不是犯罪类型存在争议。日本刑法理论缺乏（或者不使用）包括了构成要件符合性、违法性与有责性三个条件的上位概念。但我国刑法依然可以使用犯罪构成的概念，从而使犯罪构成成为犯罪类型。例如，故意杀人罪与故意伤害（致死）罪，虽然客观不法相同，但责任不同，因而可以说犯罪构成不同。所以，虽然在极少数情形下，构成要件不是犯罪类型，但可以通过犯罪构成这一上位概念实现犯罪类型的个别化。 其次，犯罪构成是不法与责任的法律标志。犯罪构成是刑法规定的。刑法总则与分则作为有机整体统一规定了犯罪构成，表现在总则规定了一切犯罪必须具备的要件或要素，分则只规定具体犯罪所特别需要具备的要件或要素。犯罪构成之所以包括不法与责任，是因为刑法规定的犯罪均为不法且有责的行为。构成要件是表明违法的要件，责任要素是表明非难可能性的要素。因此，对构成要件的解释，必须表明行为具有值得科处刑罚的法益侵犯性；对责任要素的解释，必须表明行为人对不法事实具有非难可能性。 最后，犯罪构成是认定犯罪的法律标准（大前提）。任何符合某种犯罪构成的行为（小前提），就成立犯罪（结论）；凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。就认定犯罪的法律标准而言，除了犯罪构成之外没有别的标准，也不能在犯罪构成之外附加其他任何条件，所以，犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。换言之，行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一根据。 基于以下理由，张先生采取形式上的两阶层实际上也可谓三阶层的体系。犯罪构成由不法与责任组成。不法是指符合构成要件且违法，构成要件符合性不等于犯罪的全部成立条件，只是成立犯罪的一个要件；构成要件是违法类型，是表明行为具有类型性的法益侵害性（违法性）的要件，在行为符合构成要件后，只需要判断是否存在违法阻却事由，而不需要积极地判断违法性。所以，构成要件与违法性同属一个阶层。但是，在这个阶层中，必须先判断构成要件符合性，在得出肯定结论之后，再判断是否存在违法阻却事由。责任是对不法的非难可能性。具备有责性所需要的要素，就是责任要素。责任要素包括需要积极判断的要素（如故意、过失、目的）和只需要消极判断的要素（如违法性认识的可能性与期待可能性）。 第一，如前所述，从实质上说，犯罪的实体是不法与责任，与之相适应，作为犯罪的成立条件，就必须有表明不法的要件与表明责任的要素。 第二，行为是否侵犯法益、是否违法，不以行为人是否具有非难可能性为前提（客观违法性论）。11周岁的人杀人，也是没有合法根据地剥夺了他人的生命，他人的生命不会因为行为人只有11周岁而不受刑法保护，所以，应当肯定该杀人行为具有违法性（法益侵犯性）。之所以不以犯罪论处，是因为其缺乏责任。如此理解有利于坚持客观违法性论，即符合构成要件的行为，只要不具备违法阻却事由就是不法行为。 第三，任何犯罪构成体系都必须处理好不法与责任的关系。其一，单纯的客观与主观的区分，不具有实质意义。客观与主观只是描述性的概念，而不法与责任才是评价性的概念。其二，故意的成立要求行为人对符合构成要件的事实具有认识，但不要求对责任要素中的主观心理事实具有认识（例如，不可能要求行为人认识到“自己已经明知自己的行为会发生危害社会的结果')。行为主体的特殊身份实际上是故意的认识内容。例如，行为人没有认识到自己是严重性病患者时，不可能成立传播性病罪；有合理根据认为自已取得了医生执业资格的人，不可能成立非法行医罪。既然如此，就不能因为行为主体中有一个“主”字，就将主体的特殊身份归入主观方面。更为重要的是，身份基本上是说明违法性的，例如，国家工作人员单独犯罪或与他人共同犯罪时，才可能侵犯职务行为的不可收买性。而主体的年龄与责任能力，只是说明非难可能性的责任要素。基于上述两个方面的考虑，传统四要件体系中的主体要件的内容应当分解到构成要件与责任中，即主体本身与特殊身份，应归入构成要件；法定年龄与责任能力则属于责任要素。其三，认定犯罪必须从客观到主观、从不法到责任，而不能相反；行为是否违法不是由故意、过失决定的，而是由结果、行为等客观要素决定；责任要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地认定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等责任要素所要解决的问题。由此看来，“犯罪并不是像水在化学上由氢元素与氧元素组成一样意义的由几个要素组成“。所谓的“主客观相统一”，并不是只要具有主观要素与客观要素即可，而是要在行为符合构成要件且违法的前提下考察责任要素。所以，必须先讨论行为的客观不法，后考察行为人的有责性。 此处，我们在司考或者法考时代一直挂在嘴边的应试口头禅“主客观相统一”似乎需要改一改了。改成“不法前提下考察责任”似乎较为合适。 第四，犯罪构成理论必须研究成立犯罪的一般条件，同时也要考察与犯罪具有某些相似之处，而又排除犯罪的事由。犯罪论不可能考察一切无罪事由，不可能将吃饭、散步之类的问题列入其中，但当某种行为与犯罪行为具有相似之处，可能被司法机关认定为犯罪，而事实上并不构成犯罪时，刑法理论也必须讨论。唯有如此，才能进一步说明犯罪的成立条件。显然，如果一个行为完全符合犯罪的全部成立条件，就不可能排除犯罪的成立；所以，现实表明，孤立地观察，一个行为的某个方面与犯罪的某个侧面相似而实际上无罪时，才可能存在（才需要讨论）排除犯罪的事由。另外，构成要件具有类型性，文字描述的特点决定了某些符合构成要件的行为实质上却没有违法性（如正当防卫）。事实上，司法机关在对构成要件符合性进行判断时，总是同时考虑阻却违法的事由；而非待全部成立要件判断结束后，再考虑有无违法阻却事由。 第五，明确区分违法阻却事由与责任阻却事由，有利于在刑法与刑事政策上对两种犯罪阻却事由做不同处理。例如，正当防卫属于违法阻却事由，因而肯定其合法性；而杀人的行为主体只有11周岁，是责任阻却事由，其行为依然侵犯了人的生命，具有违法性。于是，人们可以制止11周岁的人的不法杀人行为，而不可能制止正当防卫行为。随着保安处分的发展，对于实施了符合构成要件的违法行为的人，即使其缺乏有责性，也可能施以保安处分（参见刑法第17条第5款、第18条第1款后段，《刑事诉讼法》第302条以下）；但对于没有实施违法行为的人，绝对不能施以保安处分。所以，区分违法阻却事由与责任阻却事由，是完全必要的。 第六，使“犯罪”概念保持相对性，从而解决许多实际问题。一方面，符合构成要件且违法的行为，是一种（不法层面）意义上的＂犯罪”；在此前提下具备责任要素的行为，是真正意义上的犯罪。据此，刑法第20条第3款所规定的作为防卫对象的“暴力犯罪”，是指不法意义上的暴力犯罪，不要求不法侵害者具有责任。另一方面，共同犯罪是不法形态，已满15周岁的甲与不满14周岁的乙共同轮流强奸妇女的，成立共同正犯类型的＂轮奸'。对于盗窃财物的精神病患者，应适用刑法第64条关于＂犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔＂的规定。 第七，犯罪论体系的经济性应当体现在两个方面：一方面，避免理论本身的繁杂与重复；另一方面，司法机关遵循犯罪论体系认定犯罪时，不致浪费司法资源。如果将犯罪分为故意的作为犯、故意的不作为犯、过失的作为犯、过失的不作为犯，在故意犯罪之下，再分别研究既遂的条件与未遂的条件、共同犯罪等，或许也是符合逻辑的，但不具有经济性。 5、总结 张先生的犯罪构成理论采取以下体系：犯罪概念、犯罪构成→不法（构要件符合性—违法阻却事由)→责任。该体系并不是将三阶层体系中的构成要件符合性与违法性完全一体化，而是强调构成要件是违法类型，主张以违法性指导构成要件的解释，在不法阶层依然要分别讨论构成要件符合性与违法阻却事由。换言之，在三阶层体系中，构成要件与违法性处于两个阶层；在该体系中，构成要件与违法性虽然处于同一阶层，但其先后关系不得颠倒。 彩蛋：太过深奥的理论知识，蓝领工人确实吃不消。本章勉强读完，只能说大概了解。通过本章学习，最重要的是理清张先生的论证逻辑。 我再总结下我的理解，张先生结合刑法第13条至18条的明文规定，先得出我国犯罪的基本特征也可以理解为“不法与有责”这个结论。然后在“犯罪构成应是犯罪概念或者犯罪基本特征的具体化”这个结论的基础上做深入理解，即犯罪概念或基本特征可推导出犯罪构成或者犯罪成立的条件，即“不法与有责”或者“社会危害性、刑事违法性与应收刑罚处罚性”推导出阶层犯罪构成体系或者四要件犯罪构成体系。那么根据我国刑法的基本特征也可以理解为“不法与有责”的前述结论，则可以得出我国刑法完全也可以适用阶层犯罪构成体系的结论。我个人猜测，这个才是张先生的论证目的，阶层犯罪构成体系完全符合我国刑法法条的规定和理论内涵。斗胆妄议，手动狗头。另外，对于二阶层体系和三阶层体系的区分，本章未涉及。似乎张先生持二阶层论，但是他又说他虽把构成要件和违法性放在同一阶层，但先后关系不能颠倒，那这和三阶层又有什么区别呢？这个问题暂且记录放在一边。是为记，下回继续。 |
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