  ■ 一、定金的涵义及分类 根据《民法典》第586条规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。”上述条文对定金作出了概括性规范，虽然没有明确定金的类型，但强调的是定金具有担保双方履行合同债务的功能，并未强调定金在缔约过程或解除合同时的作用，可见立法条文规定的定金性质更偏重于违约定金。 定金的作用有两种情形：一是合同正常履行时，定金充作价款或由交付方收回；二是合同不履行时，适用定金罚则：即交付方违约的，无权收回；接受方违约的，应双倍返还。 学理上通常认为，我国现行法律体系中的定金概念系以违约定金为核心，以其他类型的定金为特例。如果合同约定定金条款时未明确定金性质的，应解释为违约定金；明确约定定金性质或从约定内容能够直接判断出定金性质的，定金性质从其约定。 1.成约定金。原《担保法解释》第116条规定，成约定金仅作为合同成立的附加条件，即合同成立的要件为定金的交付，而并非债的担保。成约定金与立约定金、解约定金、违约定金等定金类型有较大的差异：成约定金是当事人对目标合同的有效成立达成的附加条款，成约定金发挥作用依赖的是定金交付本身而非交付后可得适用定金罚则。 案例1：（2020）鲁民申9869号，重庆九海铝业有限公司、山东世翔铝业有限公司买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书：本院经审查认为，九海公司与世翔公司签订的《购销合同》中关于定金的约定是“卖方收到买方的定金后合同生效”，九海公司支付定金后，购销合同生效。即使合同未履行，九海公司在本案中主张适用定金罚则，合同及法律依据均不充分，原审判决未予支持，并无不当。” 2.违约定金。《民法典》第587条是对违约定金的规定。以定金担保合同义务的履行，交付定金的当事人若不履行债务，则需双倍返还定金。［1］只有违约行为致使合同目的无法实现时，才能适用定金罚则。这是《民法典》关于定金罚则适用的一大亮点。之前《合同法》及《担保法》中关于定金罚则的适用条件并无此要求，而《民法典》吸收了《担保法解释》第120条的规定，限缩了定金罚则的适用范围，对适用提出了更严格的要求，从而防止定金罚则被滥用。 合同目的可以分为一般目的与特殊目的。一般目的是通过签订和履行某一类合同所能达到的基本的、共通性的目标与结果。而特殊目的千差万别，一般无法直接预判。对于是否符合合同目的的判断，应以普通交易方依据合同类型及交易惯例即可事先预判，无须特别声明为标准。对于特殊目的，需要合同一方向另一方“明示外化”，经对方接受才可以构成合同目的。否则，仍然属于内心动机，对双方不产生约束力。 3.立约定金。立约定金指为保证本约合同正式缔约而交付的定金。如果当事人之间约定的是立约定金，就意味着当事人之间已经达成了一个预约合同，而立约定金就是该预约合同的违约定金。原《担保法解释》第115条规定，只有在一方当事人拒绝订立合同时才能适用“定金罚则”。［2］这里，再来看一看《商品房买卖合同司法解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”这是房屋买卖中立约定金的适用规则，很明显是过错原则。为保证法律适用的一致性，立约定金罚则应适用过错原则。 案例2：（2020）新民申2243号，朱志庆与广州联景浚润贸易有限公司、景安全等定金合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书：“双方协议中所约定的定金从性质上讲，是立约定金，目的在于确保双方最终订立香梨收购协议，若有一方违约须承担定金罚则的责任，但立约定金没有剥夺双方在订立香梨收购协议时享有的缔约磋商权利...联景公司答复库尔勒香梨协会对收购指导价及收购时间未下文，无法明确收购事宜，双方对香梨收购时间未能协商一致，最终导致收购协议未能签订...由于联景公司在协商订立香梨收购协议的过程中并没有恶意拒签合同的行为，故本案不应适用定金罚则。” 案例3：（2020）渝民申240号，李霞与周显苓房屋买卖合同纠纷申诉、申请再审民事裁定书：“本案中，根据周显苓出具的定金收条所载明的内容，李霞与周显苓就涉案房屋买卖约定了定金，但该收条虽然载明了涉案房屋的房号等基本情况以及价格等，但对房屋价款的支付方式等主要内容并未明确约定，故该定金的性质应为立约定金。双方当事人举示的现有证据并不能充分证明系因哪一方的主要原因导致了涉案房屋买卖合同不能订立，即现有证据不能充分证明本案存在给付定金的一方拒绝订立主合同或收受定金的一方拒绝订立合同的情形。因此，根据上述法律规定的立法精神，因不可归责于双方当事人的事由，导致涉案房屋买卖合同未能订立的，出卖人周显苓应将定金返还给买受人李霞，而非承担双倍返还责任。” 4.解约定金。原《担保法解释》第117条对解约定金作出了规定，对于解约定金，定金罚则是合同所附之解除条件，当事人以抛弃定金或双倍返还定金来达到解除合同的目的，此时适用的是约定解除规则。［3］而违约定金适用于一方不履行合同义务的情形，其违约行为导致合同目的不能实现，从而令守约方不得不主张解除合同，此时适用的是合同法定解除的规则。也就是说，在明确约定解约定金的情形下，违约方可以主动适用定金罚则，不需要对方同意即可解除合同。 案例4：（2019）最高法民终120号。绿地集团海口置业有限公司、霍尔果斯锐鸿股权投资有限公司股权转让纠纷二审民事判决书：”《担保法》规定的是以违约定金作为原则型定金。解约定金须在合同中作出约定，否则应将其视为违约定金。...从合同内容看，双方并未就收取定金一方双倍返还定金即可解除合同作出明确约定。锐鸿公司、国升公司主张本案定金的性质是解约定金，缺乏事实和法律依据。” 案例5：（2016）最高法民申994号，江苏悦达卡特新能源有限公司、江苏悦达卡特新材料科技有限公司与富锋生物能源（泰兴）有限公司承揽合同纠纷申诉、申请民事裁定书：“从《委托加工合同》第11条第3项“如乙方（即悦达新能源公司、悦达新材料公司）单方面终止合同，需要提前一个月书面通知甲方（即富锋公司），甲方不退还合同保证金100万人民币；如甲方单方面终止合同，需要提前一个月书面通知乙方，甲方需退还100万元人民币保证金给乙方，并向乙方支付违约金100万元”的约定看，该100万元是针对单方解除合同情形而非是针对合同履行中的违约情形所作的规定，且包含定金罚则的主要内容，故其性质应认定为解约定金。” 二、定金的生效 根据《民法典》合同编第586条规定，约定定金，但未实际交付的，定金合同不成立，也就不能发生定金的效力。故而，定金应尽量以书面形式约定，否则难以追究定金责任。《民法典》没有像《担保法》第90条一样规定“定金应当以书面形式约定”。但从实务角度分析，如未明确表明“定金”，很难以主张定金罚则，对方完全可以主张是预付款、首期款等。 如果只有一方以书面形式确认定金，则未必能要求另一方承担定金责任。 如：我方出具定金收据，无其他定金约定。此时，如我方违约，对方可以拿着收据要求我方双倍返还定金；如对方违约，我方能否要求没收定金呢？ 未必可以，因为对方并未明确认可定金。 又如：对方汇款，注明“定金”，无其他定金约定。此时，如果对方违约，我方要求没收定金是有依据的，因为对方的附言可以算是明确认可定金；如果我方违约，对方要求我方双倍返还定金则无依据，因为我方并未认可约定了定金。 这其实与“单方文件”只能约束签署方的原理是相通的；不排除某一方故意利用这一点从而只约束对方。 注意上述说明的前提是“有主合同”，即定金所担保的主债权合同。如果仅有简单定金收据而主合同不明，则“定金担保什么？什么情况下承担定金罚则”都不清楚，自然也就难以主张定金罚则。因此需要在定金收据中约定担保的主债权，或者专门签订合同约定清楚。 三、定金与其他履约担保方式的区别 审判实践中，关于交付钱款是否具有定金属性以及属于何种类型的定金，产生了大量的诉讼纠纷。对当事人未使用“定金”一词的，需要对定金性质作出明确的约定；［4］相反，若当事人已在合同中使用“定金”一词，在适用定金罚则时，对其性质的认定也应严格予以审查。 1.定金与押金的关系。押金是债务人为担保其履行债务而向债权人提供的一定数额的金钱，在租赁、住宿等合同中普遍使用。定金和押金均属于金钱担保的范畴，都是当事人一方按约定给付相对人的金钱或其他替代物。 押金的数额可由当事人自由约定，其数额可以高于或者低于主合同的标的额。违反押金合同，交付押金的一方不履行债务时，收取押金的一方得就押金优先受偿，收取押金的一方不履行债务时只须如数返还押金，不发生双倍返还。 2.定金与保证金的关系。在建设工程、国有土地使用权出让、租赁、期货交易等合同或法律关系中，经常出现保证金的担保方式。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，其功能在于为合同履行提供一种担保，根据债的担保的性质，履约保证金的性质为补偿性，即当缴纳履约保证金的一方当事人未履行合同约定的义务时，收取履约保证金的一方当事人可以从该保证金中扣除因对方未履行合同约定而给己方所造成的损失。如果在扣除违约损害赔偿后履约保证金还有剩余，应当在合同履行完毕或合同解除后，将剩余的履约保证金退还给对方当事人。学理上认为，保证金合同属于非典型合同，该种担保也属于非典型担保，故在适用上不得类推适用定金罚则，除非当事人明确约定了定金罚则的适用效力。 案例6：（2018）最高法民终622号，中粮置地管理有限公司、成都中铁锦华置业有限公司合同纠纷二审民事判决书：“本案中，从合同文本内容分析，首先，双方签订的《框架协议书》第6条第4款明确约定：“乙方支付诚意保证金人民币10000万元存入乙方名义开立的甲、乙方共管的监管账户内，作为乙方进行本交易的保证”。由上可知，双方当事人在合同中已明确约定该1亿元资金为诚意保证金，由乙方中粮置地公司支付，目的是作为乙方进行本交易的保证。从设立目的和作用上看，该笔资金并不同时担保合同双方的债权，也非当事人对最低损害赔偿数额的预定，实际上担保的是乙方中粮置地公司单方的履约行为，这与定金所具有的双重担保性质不符。其次，双方当事人在《框架协议书》第6条第4款中同时明确约定：“若因甲方原因导致交易的先决条件未能在签约期内全部达成的，或虽交易的先决条件已在签约期内全部达成，但甲方无正当理由未能与乙方签署正式交易协议，则甲方除应配合解除监管并在3个工作日内退还乙方诚意保证金外，还应向乙方支付违约金人民币10000万元”“若交易的先决条件已在签约期内全部达成，若乙方无正当理由未能与甲方签署正式交易协议，则诚意保证金全部归甲方所有”。从上可知，双方当事人除在合同中设立保证金外，还针对违反合同义务的具体情形设定了违约金条款，明确了违约时各自的责任承担方式。即，如中铁锦华公司违反预约合同义务，应向中粮置地公司支付违约金1亿元；反之，如中粮置地公司违约，则1亿元监管资金归中铁锦华公司所有。需要注意的是，尽管在上述违约金条款中，双方当事人约定的违约金和保证金在数额上一致，但不能据此认定系对定金罚则的适用，当事人约定的违约金性质并未发生变化，其真实意思应为中粮置地公司作为合同一方，为保证自身履约支付1亿元保证金后，合同双方为保障权利义务的对等作出的违约责任承担的约定。此种安排目的是锁定交易机会，强化预约双方合同义务，确保双方依据诚信原则进行磋商，共同致力于订立本约合同。因此，本院认为，该1亿元资金的性质不为定金，而是中粮置地公司为担保其履约向中铁锦华公司支付的保证金。” 3.定金与订金（预付款）的关系。订金是一方当事人为交易需要而向另一方当事人交纳的金钱，不具有担保的功能。一般情况下，交付的订金视为预付款，在交易成功时，订金充当货款，在交易失败时，订金应全额返还，收受订金的一方即使违约，仍应承担返还订金的义务。其目的不外乎解决收受订金的一方的资金周转短缺，从而增强其履约能力。预付款属于价金支付债务的一部分，并且是提前履行部分债务，其作用在于使接受预付款的一方获得期限利益，支付预付款只是客观上起到了保障相应债权实现的作用。 四、定金罚则 定金罚则是定金最重要的法律特征。定金制度是一项有悠久历史传统的民事法律制度。定金的基本功能是担保，而这种担保功能是通过惩罚性规则，即定金罚则实现的。近现代以来，定金制度日趋成熟，大陆法系国家民法典均明确了定金的惩罚性规则。 定金作为一种担保方式,其所担保的对象就是合同双方当事人的履行合意，并以适用定金罚则为手段实现担保目的。与其他担保制度相比，定金最重要的法律特征就是担保手段上的惩罚性。为此,《民法典》第587条的规定也体现了对违约方的惩罚。 1.定金罚则与合同的履行。《民法典》第587条规定“履行债务不符合约定”，即包括不履行与不完全履行合同的情形，但后一句强调“致使不能实现合同目的”。因此，定金罚则的适用条件是“合同目的无法实现”，无论是履行状况如何。 定金作为合同债务履行之担保，其作用应贯穿合同履行的全部阶段，在合同履行完毕之前均可适用，除非当事人明确约定不再作为定金。如果认定定金抵作价款后即不能再适用定金罚则，那么对于买受人支付价款义务在先、出卖人交付货物义务在后的买卖合同而言，定金基本上不具有任何约束出卖人的功能，这对买受人显然有失公平，也不符合当事人约定定金作为双方履行合同担保的本意。 2.定金罚则的目的。定金罚则的目的是通过其惩罚性促使双方当事人都积极履行合同义务，一旦双方都违约，定金的目的没有实现，自然失去了定金罚则的基础。对双方不履行合同时不适用定金罚则，其违约损失依据双方责任大小，依法适用违约金、赔偿金予以制裁，以维护法律的严肃性。 案例7：（2020）最高法民再215号，中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司合同纠纷再审民事判决书，该案的裁判观点是：双方均应对合同的解除承担责任，若适用定金双倍返还，有违公平原则。 五、对定金“约定不明”的情形 关于定金约定不明时如何认识和理解的问题，下文区分两种情形予以分析。 1.合同仅约定“定金”，但未约定定金罚则条款。法律已经明确规定了在存在违约的情况下定金的相关责任主体和责任方式，根本不需要双方当事人另行约定，甚至会据此条款限制或否定相关定金责任约定。即使定金罚则没有写进违约责任条款，并不影响一方违约时依法应承担的关于定金的罚则。定金条款的成立及定金罚则的适用，不能以定金责任是否已写入违约责任条款作为充分或必要条件。 在该合同中也没有其他引起歧义表述情况下，此种情况下应认定当事人对定金的约定不存在其他意思表示，则此时应当适用法定的定金规则，除非当事人有其他充分的证据可以证明该款项不属于定金。 案例8：最高法（2015）民申字第2556号，锦州市住房和城乡建设局、辽宁茂源置业有限公司与锦州市住房和城乡建设局、辽宁茂源置业有限公司合同纠纷申请再审民事裁定书。该案的裁判观点是：从四张收据记载内容看，上面均写明了款项为“定金”……二审法院适用定金罚则判决锦州住建局支付280万元符合法律规定，并不存在适用法律错误的情形。 2.合同中分别使用了“定金”和“订金”等相关表述，但合同相关条款中又无关于适用定金罚则的约定。 案例9：（2017）最高法民申1423号，五矿钢铁有限责任公司、江苏华东天工投资有限公司买卖合同纠纷案。该案的裁判观点是：本案中分别使用了“定金”和“订金”的表述，且合同相关条款中亦无关于适用定金罚则的约定，二审判决根据《担保法》第89条的规定，认定双方对案涉800万元款项性质约定不明，认定事实并无不当。 六、风险提示 ［1］《民法典》第587条规定，债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。 ［2］原《担保法解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。 ［3］原《担保法解释》第117条规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。 ［4］《民法典》第142条第1款规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。 |
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