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2021年12月24日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议决定对《中华人民共和国民事诉讼法》作出修改，该修改决定自2022年1月1日起施行。在施行过程中，对修订条文所涉的具体问题仍需要作进一步的厘清。 一、关于线上诉讼活动的问题一、增加一条，作为第十六条：“经当事人同意，民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。 “民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。” 虽然，我们国家有互联网法院的试点，但是线上诉讼的法律地位并没有上升到诉讼基本立法的层次。本次的民诉法修订将线上诉讼行为纳入到民事诉讼活动的重要方式之一，并且明确与线下诉讼活动具有同等法律效力，较好符合了时代发展，顺应了疫情常态化防控的需求。2020年新冠疫情爆发以来，我国法院凭借移动网络设施的完善，通过线上诉讼解决了大量的疫情重点地区当事人无法出庭的现实问题，法院架设专门线路以及开发在线诉讼软件，当事人可以通过手机终端或者是电脑终端连线法院进行线上诉讼。所以，立法把司法实践中形成的良好经验、行之有效的做法上升到法律层面，反应十分灵敏。但是，线上诉讼活动存在很多需要重新设计的配套程序，比如，当庭事实查明、当事人或证人的宣誓、证据原件的核对。这些问题，线上诉讼很难解决。当然，对于当事人或证人宣誓的问题，我们通过一定的特殊场景布置、誓词的提前发送以及线上签名等方法或许还能够进行弥补。但是，对证据原件核对的问题，目前线上诉讼以及相应的技术投入尚不足以完全有效的进行支撑。目前最火的一个数字网络概念“元宇宙”，根据对它的前景描述，可以对现实场景数字化并达到史无前例的无死角的真实模拟，如果这样的数字化加工能力得以实现，那运用到对证据原件的拷贝、展示和互动交流，真正成为“元宇宙法庭”，证据原件展示的问题或许能够大体得到解决。因此，线上诉讼对于事实争议不大的案件，实际的操作性和运用价值可能更强。但是，对于证据较多且对事实争议较多特别是对证据真实性有争议的案件，法官单纯通过线上诉讼是很难有效作出事实认定的，一步到庭十分困难。二、关于独任审理适用程序扩大的问题（一）基层法院一审修订条文如下： 二、将第三十九条改为第四十条，第二款修改为：“适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。” 本条是本次民诉法修订的核心条款，扩充了独任审判的适用范围。根据修订前的民诉法，只有是事实较为清晰、当事人争议不大的案件可以适用简易程序，也只有适用简易程序的案件可以独任审理。对于这个问题，刑事诉讼法其实走在了民事诉讼法的前面，因为刑事诉讼法为法官审理案件提供的模式选择更为丰富，早早就明确了对于部分事实较为清楚、争议不大的适用简易程序审理的刑事案件既可以采用独任制审理，也可以由合议庭进行审理。所以，本次民诉法对独任制适用范围扩大的修改，终于也为法官审理不同民事案件提供了更为多样的模式。在民事审判实务中，很多简易程序转普通程序的程序转变理由并不单纯的是因为审理过程中发现案件事实比较复杂或者说争议较大，甚至80%左右的简转普真正理由仅是因为法官来不及在规定的法定三个月审理期限中审结。由于当事人不同意继续适用简易程序审理这个案件，在这种情况下原本比较简单的案件就不得不组成合议庭继续审理，花费了更多的司法资源，但其实审理的效果跟独任审判并没有实质性的区别。这也是广为专家学者所病垢的，所谓形合实独，形式上是合议庭，实际上还是独任法官说了算，合议庭审理的方式流于形式。客观来说，这种情况确实在不同案件中不同程度的存在。这次，立法上索性予以了修订，扩大了独任审理的程序适用范畴，应该说非常契合民事诉讼的审判规律。（二）中级法院二审三、将第四十条改为第四十一条，增加一款，作为第二款：“中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件，事实清楚、权利义务关系明确的，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。” 独任审判不仅可以拓展到一审普通程序，而且还可以拓展到二审程序。但是，需要注意的是，仅是拓展到中级法院的二审程序，高级法院或者最高法院的二审程序不能适用独任审判。这个基本设定与我国正在进行的四级法院审判体系的审判职能改革的定位相匹配。另外，需要注意的是，本条文的适用还需要经过双方当事人同意，中级法院在二审时必须要征得双方当事人的同意方能适用独任审理，没有征求意见或者征求意见有任何一方当事人不同意的均不能以独任审判的方式审理二审案件。关于“经双方当事人同意”怎么理解的问题？一般情况下，近90%的上诉案件里可能只有当事人双方，即上诉人和被上诉人。但是，也有少部分案件除了上诉人和被上诉人之外，还有其他诉讼参加人。根据2015年民事诉讼法解释第319条，有两种情形下未提出上诉及未被提出上诉的当事人系按照原审当事人地位列明的，即：“上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明”； & “上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明”。个人认为，由于该依原审诉讼地位列明的当事人既非上诉人，又非被上诉人，与上诉无诉讼上的对抗关系，所以二审中只需要征求上诉人和被上诉人的意见即可，并不需要再征得依原审诉讼地位列明的当事人的同意。（三）不适用独任审理的负面清单四、增加一条，作为第四十二条：“人民法院审理下列民事案件，不得由审判员一人独任审理： “（一）涉及国家利益、社会公共利益的案件； “（二）涉及群体性纠纷，可能影响社会稳定的案件； “（三）人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的案件； “（四）属于新类型或者疑难复杂的案件； “（五）法律规定应当组成合议庭审理的案件； “（六）其他不宜由审判员一人独任审理的案件。” 相关内容跟最高法院新近颁布的4类案件监督管理的文件相呼应。关于涉国家利益、公共利益、群体性纠纷、广泛关注、新类型或疑难复杂等的案件，一般都是重大案件，不适合独任制审理的方式。此外，法律规定应当组成合议庭审理的案件种类较多，比如再审案件、发回重审案件、对仲裁裁决审查的案件等，不再一一赘述。三、关于独任审理转由合议庭审理的程序设计五、增加一条，作为第四十三条：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜由审判员一人独任审理的，应当裁定转由合议庭审理。 “当事人认为案件由审判员一人独任审理违反法律规定的，可以向人民法院提出异议。人民法院对当事人提出的异议应当审查，异议成立的，裁定转由合议庭审理；异议不成立的，裁定驳回。” 独任审理转合议庭审理的方式有两种：一种是法院自己发现，第二种则是法院依照当事人的申请，经审查后作出决定。需要注意是裁定的性质问题。 首当其冲的是，该条所涉及的裁定当事人是否可以上诉？个人认为，由于此类裁定是属于程序类的不解决任何的当事人实体权利的决定，因此，当事人不得上诉。无论是法院主动作出的转由合议庭审理的裁定，还是经当事人申请作出的同意转由合议庭或者不同意转由合议庭审理的裁定，当事人都无权提出上诉。 如何对法院坚持独任审理进行监督？如果审理法院适用独任审理确属错误，在二审或者再审审查中认定适用独任审理不当的，则说明原审在审判组织的组成上存在重大问题，案件所涉的审理因程序不当而应当作“归零”处理，也就是发回重审或者决定再审。是否转由合议庭审理的裁定由谁作出？法律对此没有专门的规定，既如此，根据“审理者裁判”“裁判者负责”的基本审判职责原理，应当确认该裁定应由案件的独任审判员在审查的基础上作出。这点其实无需顾虑，独任审判的法官责任极其重大，当事人提出异议或者案件本身确实疑难复杂，是由合议庭来共担案件及案件审理所带来的风险，还是自己独担，法官会有一个理性的选择。当然，根据之前全国人大授权确定试行扩大独任制审理的试点法院的一般经验做法，采用了专门组成合议庭审查或院庭长介入审批的方式，但这种方式目前并无诉讼法的法理和具体规定支持，事实上，也是较不经济且极易流于形式的。裁定的形式是什么？个人认为，口头裁定或者书面裁定均可，但口头裁定一般需要记入笔录。由于独任或是合议庭审理属于程序事项，作出口头裁定可以使案件得以迅速恢复审理，更为经济，一般而言，口头裁定可能使用的会更为频繁。四、关于电子方式送达裁判文书的问题六、将第八十七条改为第九十条，修改为：“经受送达人同意，人民法院可以采用能够确认其收悉的电子方式送达诉讼文书。通过电子方式送达的判决书、裁定书、调解书，受送达人提出需要纸质文书的，人民法院应当提供。 “采用前款方式送达的，以送达信息到达受送达人特定系统的日期为送达日期。” 一般认为，判决书、裁定书、调解书是国家对当事人权利义务作出重新划分的公文书，必须以纸质方式通过直接或者邮寄的方式送达给当事人。但随着诉讼信息化、网络化的发展和法院、当事人对诉讼便捷化的需求，对文书送达的方式进行与时俱进的突破，属顺应历史潮流之举。但是，这种突破需要有电子印鉴、电子防伪的互联网技术手段支撑，否则，法院作出裁判的真实性、有效性、权威性都会受到质疑。适用电子方式送达裁判文书时还要注意一个前提条件，即需要得到受送达人同意。 需要注意的是，受送达人是否等同于当事人？首先，当事人肯定就是受送达人，但当事人也可以授权其委托代理人，或者如果当事人系某个组织，则组织中具有特定职能的相关部门，如门卫、办公室或者组织的法定代表人，当然属于法定的受送达人。所以，只要是法定的有效的受送达人的同意，法院就可以根据其提供的或者确认的电子邮箱、微信、QQ、手机短信号码或其他社交网络媒体账号来送达相关的裁判文书。五、国内公告送达期限的缩短七、将第九十二条改为第九十五条，第一款修改为：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。” 本条规定公告送达期限从原定的六十日缩短为三十日，对于广大中基层法院的审判效率提升，属于实质性利好。六、简易程序的审限及相关问题八、将第一百六十一条改为第一百六十四条，修改为：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长一个月。” 按照之前的民事诉讼法，简易程序被刻板地认为仅是简单案件的审理，必须也完全可以在三个月之内审结，并没有设置审限延长的规定。但实践中，这样机械的设定明显不符合审判规律。多年来，民事案件的数量增长极其惊人，东南沿海基层法院民事法官在系统中的未结案件数往往是超过100件的，这种情况下，理想化的所谓一步到庭、集中审理，完全是乌托邦。当然，按照集中审理和直接言辞的原则，最好是一个案件从立案到质证、开庭，到最后裁判，由一名法官在一个集中的时间内，或许是1小时，或许是半天、一天乃至几天完成所有的审理。事实上，基本无此可能，或者前置条件太过苛刻，譬如案件极其简单、被告积极配合、证据十分充分......但普通民事案件的审理环境并没有那么理想，相当部分民事案件当事人因费用问题不舍得聘请专业的代理人，一些案件即便有代理人，但代理水平差异太大，一些代理人连基本的庭审准备都无，该搜集的证据也都没有摸排取证，甚至连证据目录都做不好。此时，法官还需要浪费大量的时间在诉讼指导上，所谓的一步到庭、集中审理，无疑是痴人说梦。或许，在刑事诉讼中，由于流程较为规范、证据较为确凿，有可能一步到庭且当庭宣判。所以，我国广大的民事法官一般都采用多头并线进行的平行审理方式，也就是一天可能同时操作多个案件的多个不同流程，不同案件在同一法官手中完成了不同阶段的工作，如诉讼指导、举证通知、组织质证或者开庭等，因为只有这样才能最大化的提高工作效率。因此，本次民诉法的修订对实践中反映的实际审限紧张的问题也有了一定反馈，同意确实大量存在一些简易案件在通过简易程序审理中可能会面临的审限不够的现实情况，在确实难以在三个月内审结时可以再延期一个月。由此带来的好处就是，不需要再因为纯粹的审限问题进行“简转普”的操作，从而减少“简转普”功能异化。关于适用独任制简易程序审理后裁定“简转普”，是否仍由原主审法官继续审理？我有个案件因为审限问题做了“简转普”处理，现在民诉法修订后允许基层法院适用于普通程序审理一审民事案件由独任法官进行审判，那对这个“简转普”案件，是否可以仍由我继续审理？个人认为，一般而言，仍应由适用简易程序审理案件的主审法官继续审理。根据法官不得拒绝裁判的一般经验逻辑，当然由首次审理的法官全程完成这个案件的审理，这既符合效率原则，也符合法院内部管理的需要。除非出现以下两种情形：一是出现了法定的应当回避的情形，由于事关履行审判职责的公正性、廉洁性底线，当然需要变更审理法官；二是出现了法官不宜继续履职或者履职不能的情形，比如：健康原因、调离，或者出现了不得不退出法官员额的情况等。当然，一些法院会因为内部审判管理的要求，对未在规定时间内（往往是严重超过审理期限发生了超长期案件的情况）审结的案件，施行变更法官的内控措施，但这并非诉讼立法层面的要求。如果本案已经在简易程序中开庭审理，那“简转普”但未变更主审法官后，是否还需要重新开庭审理？个人认为，显而易见，需要对这个案件按照普通程序来继续审理。为什么？简易程序跟普通程序同属于对民事案件的审理方式，两者属于平行地位，前者是解决事实清楚、争议不大，案情较为简单的案件，而后者恰恰相反，解决的是争议较大、疑难复杂的案件。现实中很多法官纯粹因为审限因素启动了“简转普”，其实已脱离了该项制度得以存在的正常立法目的。我们聊问题谈程序，首先还是要严格遵从法律规定，忠实践行立法本意，至于说实践当中的变形，一方面，可以通过“简转普”的内控机制来严格把关；另一方面，则要通过繁简分流、诉前调解、立案引导等种种有效方式，把简易案件真正纳入到快速通道来集中审理。而不是一味的受实践中的不规范裹挟，委曲求全。所以这个问题，没有妥协余地。既然案件已经转普通程序了，那对不起，必须按照普通程序的设定来审理这个案件。七、小额诉讼的完善及相关问题（一）小额诉讼的适用九、将第一百六十二条改为第一百六十五条，修改为：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十以下的，适用小额诉讼的程序审理，实行一审终审。“基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定的民事案件，标的额超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十但在二倍以下的，当事人双方也可以约定适用小额诉讼的程序。”一是法院直接适用，进一步提升了所涉标的额的上限，把上年度就业人员年平均工资1/3改为了1/2。以江苏为例，根据江苏省统计局对外公布的数据，2020年江苏省城镇非私营单位就业人员年平均工资为103621元，以此作为上年度就业人员年平均工资标准，意味着凡是请求给付金额在51810.5元以内的案件，如果是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，法院就直接适用小额诉讼程序来审理。 小贴士：《江苏省高级人民法院关于适用小额诉讼程序审理民事案件标的限额的通知》（苏高法电〔2022〕12号，2022年1月6日） 各市中级人民法院、南京海事法院、徐州铁路运输法院、各基层人民法院： 根据新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十五条之规定和《江苏统计年鉴（2021）》发布的2020年度我省城镇非私营单位就业人员年平均工资数额，自2022年1月7日起，全省各基层人民法院及其派出人民法庭、南京海事法院新受理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大、标的额在人民币51811元以下（含51811元）的简单金钱给付民事、海事、海商案件，适用小额诉讼的程序审理，实行一审终审。上述案件标的额超过人民币51811元但在207242元以下的，当事人双方也可以约定适用小额诉讼的程序。 特此通知。 二是双方当事人议定，大大扩充了约定适用小额诉讼的所涉标的额的上限，即在法定的小额诉讼程序案件标的额以上4倍以内的幅度，也就是上年度就业人员年平均工资50%~200%。以江苏为例，当事人可以在51810.5元以上、207242元以内的标的额范围内约定适用小额诉讼，赋予了当事人更大的程序自主权。问题：当事人作出约定形式的时间和是否有特别的限制？最常见的当然是原告提起民事诉讼，登记法院征求双方当事人的意见，双方均同意适用小额诉讼程序。由于民诉法修正案并没有排除当事人可以在诉前自行约定适用小额诉讼的情形，因此，无论当事人在纠纷的事前、事中还是事后，都可以对此进行约定，包括在交易合同中直接约定。因此，当事人权利处分是民事诉讼需要循序的一项基本原则，这种当事人处分不仅包括对实体权利的处分，还包括对程序权利的处分，比如当事人可以放弃继续诉讼，此时可以视为撤诉；当事人可以放弃答辩、开庭，此时如果该当事人是被告的，则可以缺席裁判；当事人放弃上诉，则一审裁判就自然生效...... 那如果人民法院对某个受理的民事案件没有适用小额诉讼审理，而是直接适用一般的简易程序甚至是普通程序来审理，这种情况下，双方当事人是否可以约定通过小额诉讼程序审理案件？一般来讲，小额诉讼属于简易程序当中的特别程序，根据小额诉讼的程序转化规定，它的适用是优先于一般简易程序和普通程序的，也就是对符合条件的案件，首先应当适用小额诉讼程序，如果在审理中发现不适合的，则应当转为一般简易程序或者普通程序审理。这样的结论又与本条立法本意和当事人权利处分原则存在冲突，属于实践与立法的间隙问题。接下来最高法院对这个问题是否关注，是否会专门作出规定，我们拭目以待。由于涉及到解决纠纷的审理程序，就像管辖约定一样，宜采用要式方式进行约定。在法院对案件进行立案受理过程中，当事人如果当场达成适用约定的，可以制作笔录或者以其他适当方式进行记录。（二）排除适用小额诉讼的清单十、增加一条，作为第一百六十六条：“人民法院审理下列民事案件，不适用小额诉讼的程序： “（一）人身关系、财产确权案件； “（二）涉外案件； “（三）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的案件； “（四）一方当事人下落不明的案件； “（五）当事人提出反诉的案件； “（六）其他不宜适用小额诉讼的程序审理的案件。” 不能叫负面清单，因为如果是负面清单，表明所有符合一定给付金额的案件一般均应当适用小额诉讼程序。但事实上，它的适用前提不仅仅是标的额，还有明确的实质性判断标准，即“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单”金钱给付民事案件，如此就排除了很多的标的额较小的民事案件。实践中，一些民事案件虽然涉及金额非常小，但是矛盾可不小，比如邻里纠纷、主张精神损害的纠纷等，这种案件显然并不适合适用小额诉讼程序来解决。因为它不是一个单纯的金钱给付的案件，背后往往有着非常复杂的社会矛盾。在立法设定的这几类排除适用小额诉讼程序的案件中，我们需要关注的是一个新提法，也就是本条第三项中“对诉前评估、鉴定结果有异议的”表述。之前，“诉前评估、鉴定”的提法是见于2015年民事诉讼法解释第二百七十五条中，同样也是关于不适用小额诉讼程序审理的规定，这次民诉法修订予以了纳入。当前，很多法院为了提升绩效、压降诉讼，都在推行诉前评估和诉前鉴定。但诉前评估和诉前鉴定，启动的主体需要明确，这里的委托人不一定就是审理本案的人民法院，大概率是调解组织，或是交巡警等行政部门，也可能是当事人单方委托。由于本法条定位使用的是“诉前评估、鉴定结果”而非原民事诉讼法第六十三条第一款所列举的8种法定证据类型之“鉴定意见”，所以，从适用小额诉讼的定位来看，应当是采用的广义的评估和鉴定结果，即包括所有委托评估和鉴定的形式，主要是对评估和鉴定的结果有异议，都排除适用小额诉讼。（三）小额诉讼的审理方式十一、增加一条，作为第一百六十七条：“人民法院适用小额诉讼的程序审理案件，可以一次开庭审结并且当庭宣判。” 因为人民法院即便不是适用小额诉讼程序审理的案件，如适用的是一般简易程序或是普通程序，同样也可以一次开庭审结并且当庭宣判。所以，该条文是否有专门设立修改的必要，这一点还需考量。如果立法为了体现小额诉讼快捷的导向，那使用“可以”两字略显不妥，条文表述为：“人民法院适用小额诉讼的程序审理案件，一般应当一次开庭审结并且当庭宣判。”更为妥帖。（四）小额诉讼的审限限制十二、增加一条，作为第一百六十八条：“人民法院适用小额诉讼的程序审理案件，应当在立案之日起两个月内审结。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长一个月。” 从本条表述的体例看，完全照搬了适用简易程序审理案件的审限规定。为了区分小额诉讼与一般简易程序审理案件的差异，强调小额诉讼的效率，因此，适用小额诉讼程序审理案件的审理周期不能是三个月，只能是更短——两个月。但是，考虑到特殊情况，比如说双方当事人愿意和解但需要一定时间谈判，或者其他的难以控制的审理因素，譬如一方当事人因疫情防控无法出庭且无法通过线上诉讼继续审理，在这种情况下，立法给予了法官一定时间，可以通过内部审批手续延长一个月。也就是说适用小额诉讼程序审理案件的审限最长不得超过三个月。（五）小额诉讼的程序递转十三、增加一条，作为第一百六十九条：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用小额诉讼的程序的，应当适用简易程序的其他规定审理或者裁定转为普通程序。“当事人认为案件适用小额诉讼的程序审理违反法律规定的，可以向人民法院提出异议。人民法院对当事人提出的异议应当审查，异议成立的，应当适用简易程序的其他规定审理或者裁定转为普通程序；异议不成立的，裁定驳回。” 本条是关于对案件适用小额诉讼程序审理后的审理程序递转。之前已经讨论过，小额诉讼程序、一般简易程序和普通程序，三者既是平行关系，但在程序转移时确具有递进关系。我对此称之为民事诉讼对人民内部矛盾的分层漏斗式过滤系统。小额诉讼程序作为简易程序的特殊分支，在相关案件符合法定条件时，应当优先适用；一旦在审理中发现不符合小额诉讼程序条件的，则应当立即转为一般的简易程序（此时，与适用小额诉讼程序最大的差异就是案件不再是一裁终局了，当事人对程序转换后案件具有上诉权），或是直接递转到普通程序。就我个人的想法，不符合小额诉讼程序审理条件的案件，如果要程序递转，一般应当直接递转适用普通程序审理，特别是在独任制审判适用范畴扩张的情形下。当然，法官的程序工具箱里多一些工具，也无可厚非，乐见其成，但实践中还是要防止程序空转导致的低效及当事人体验变差的问题。八、二审简易审理的相关问题十四、将第一百六十九条改为第一百七十六条，第一款修改为：“第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。” 对该条文，目前很多流行的说法或者解读存在着很大的谬误。其中，非常吸引眼球的说法就是民诉法修订后，二审民事案件又可以书面审理了！本次民诉法修订对于二审开庭审理的问题与2012年民诉法修订时的立法设计原则上没有任何差别，修改的只是修辞问题，也就是由原来的“合议庭认为不需要开庭审理的”改为了“人民法院认为不需要开庭审理的”。显而易见，当前二审可以在征求当事人基础上对部分民事上诉采用独任制审理，这时再称之为“合议庭”就不妥当了。但是，需要注意的是，本法条明确二审以开庭审理为原则的要求并没有改变，不开庭审理是例外。而且，不开庭审理不等于书面审理。真正的书面审理应该是完全看书面的材料并据此作出裁判，不与当事人见面。这也是众多专家学者批判的，违反了直接言辞原则。但事实上，无论是2012年民事诉讼法还是本次民诉法修订，都是明确二审不开庭审理需要经过正当的审理程序以及符合的实质性判断标准。所谓的正当审理程序，就是必须要经过阅卷、调查和询问当事人；实质性条件是，没有提出新的事实、证据或者理由。其实，司法实践中大多数二审案件都是由主审法官单独主持，召集双方当事人来完成询问程序，而询问基本上可以视为一个简化的庭审，基本的流程几乎与正式庭审没有多大区别：有听取上诉意见、征询是否存在补充意见、询问被上诉人的答辩意见，在此基础上归纳二审的争议焦点，针对案情主持举证质证并在此基础上确认二审查明的事实，最终还需要组织双方当事人对争议焦点进行辩论。当然，也有非常少量的案件，法官主要是询问上诉人一方来完成审理，譬如法官拿到案卷根据审判经验直接可以判定上诉人显属无理的，这种情况下，一些法官可能会直接单方询问上诉人为何提出上诉，笔者就有比较多的经历，很多上诉人明确表述，上诉仅是为了拖延一审判决生效的时间，尤为保险公司居多。 另外，需要做重点了解的是怎么理解“没有提出新的事实、证据或者理由”？上诉审的审理范围原则上是根据一审的审理基础而确定的，审查也是针对的一审法院作出裁判及裁判的审理过程，从实体和程序两个方面来进行审查。特别是二审也需要比较严格地遵循不告不理原则，一般只针对上诉提出的请求进行审理，除非存在着违法情形或者涉及公共利益、案外人权利等情况。因此，在一审中当事人已经提出的诉讼请求、答辩意见或者围绕案件的基本事实已经进行了举证质证，上诉的内容并没有实质性超越上述内容的，这样的情况就可以视为“没有提出新的事实、证据或者理由”。这种情况下，为了节约二审审判资源、提高审理效率，此类案件就不需要开庭审理。事实上，这种案件也应当适用独任制去审理，属于简易的二审案件。有很多朋友提出，为什么二审独任制适用要受一审适用简易程序的制约，而且还要征求双方当事人的意见，直接适用不香吗？这个问题，也只能说我国立法对于司法实践中的效率需求采取了谨慎态度，更多的还是要确保当事人的基本诉讼权利，所以采用了相对保守的立法原则，对二审采用独任制审理进行了程序约束。事实上，接近80%的民商事案件在基层法院是通过简易程序审理的，所以二审可供选择适用独任制审判的上诉案件并不缺乏。当然，我们还要对二审立案和分案的程序进行再造，从而确保有一个确定审判组织在正式审理二审案件前可以有效地征询当事人是否适用独任制的意见。这就需要有一个时间上的缓冲，有一个合理的便于操作的征询意见程序设置。所以，本条绝对不是可以解读为二审可以书面审理。 其实也是有的，主要是程序类上诉的案件，比如说不服管辖权异议裁定的上诉、不服不予受理裁定的上诉，这样的案件由于没有对当事人的权利义务作出实质性判断，案件的审理内容一般有确定的审理要素，可以通过书面审查直接确定，并没有大量的涉及事实认定的问题。但是，如果牵涉到需要举证质证认证的案件事实，譬如所涉管辖的约定真实性或者诉的利益的关联性证据，且相关的案件事实存在争议的，这就需要慎重判断，此时就需要通过询问等方式来组织质证并征求双方当事人的意见。九、司法确认调解协议的相关问题十五、将第一百九十四条改为第二百零一条，修改为：“经依法设立的调解组织调解达成调解协议，申请司法确认的，由双方当事人自调解协议生效之日起三十日内，共同向下列人民法院提出：“（一）人民法院邀请调解组织开展先行调解的，向作出邀请的人民法院提出； “（二）调解组织自行开展调解的，向当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的基层人民法院提出；调解协议所涉纠纷应当由中级人民法院管辖的，向相应的中级人民法院提出。” 本条是在《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干问题》司法解释经过10年的实践基础上所形成，最为重要的是扩充完善了人民调解申请司法确认的管辖规则：一是，人民法院邀请或者委托调解所出具的调解协议，当事人申请司法确认的，应当由邀请或委托法院受理；二是，参照普通民事案件的管辖地确定原则，即一般管辖和特殊管辖，赋予了调解协议双方当事人更多的管辖选择权，既可以向当事人的住所地法院，也可以向标的物所在地法院，还可以向调解组织所在地法院提出（其中，当事人所在地可能为多个），所以，可供选择的法院比较多，极大方便了当事人申请；三是，完善了级别对应的问题，明确调解协议所涉纠纷应当由中级人民法院管辖的，向相应的中级人民法院提出。本条最值得关注的问题是，对可进行申请司法确认的调解协议的组织者，立法作了非常明确的限定。本次民诉法修订，对调解组织提出了明确的“资质”要求，即应当是“经依法设立的调解组织”。从字面意义上讲，应该是要有一定的调解资质，而且是特殊设立的专门的调解组织。但是，显然是过于理想主义，完全不了解诉前调解的具体情况。目前，推行“大调解”的时代背景下，很多诉前案件是通过行政调解、通过司法局下设的调解中心，更多的诉前案件还有赖于大量的基层组织、行业协会、人大代表、政协委员以及乡贤、法院委托的退休法官等来完成调解的。这种调解平台往往具有兼职、临时的特征，譬如个人，当然是没有所谓的经依法设立的调解组织一说。如果是在这类的调解下达成的调解协议无法通过司法确认上升为人民法院直接保护的纠纷处置，会出大乱子、捅大篓子的。所以，立法上对于调解组织的表述或者限制过于保守，完全没有考虑实际的情况，也不符合人民调解的本意及协议协议效力的生成法理。调解协议达成的核心，讲究的是当事人的意思自治，讲究的是在第三方的协调下进行的矛盾化解，其最本质的特征还是当事人对自己权利的处分。鉴于这种处分是在第三方见证下作出的，当然具有一定的公信力。而所谓的依法成立的调解组织，本质上仍是一个居中调解的主持和见证。所以，从调解协议的生成机理来看，强求主持人必须是依法设立的调解组织，过于苛刻且无必要。也跟2004年颁布实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》相冲突，该司法解释第三条第一款明确：人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其他组织和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解。达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。这个司法解释作出规定就非常的接地气，极大鼓励了任何团体和个人参与主持调解，并赋予了法院对此调解行为的司法确认通道，符合社会矛盾多元化解的潮流和趋势。所以，对于该次修法过于保守的调解组织规定，我们期待全国人大进行扩大性的立法解释，或者最高人民法院进行创造性的司法解释来进一步的解决这个问题。 十、相关立法修辞的修改十六、 将第十三条中的“诚实信用”修改为“诚信”； 将第四十六条、第一百三十七条、第一百四十一条中的“审判长”修改为“审判长或者独任审判员”； 将第八十二条中的“节假日”修改为“法定休假日”； 将第一百零六条、第一百五十一条、第二百零六条、第二百五十七条中的“抚育费”修改为“抚养费”； 将第一百二十八条中的“合议庭组成人员”修改为“审判人员”； 将第一百四十九条中的“由本院院长批准”修改为“经本院院长批准”； 将第一百八十四条、第一百八十五条中的“意外事故”修改为“意外事件”； 将第一百八十七条中的“其近亲属或者其他利害关系人”修改为“利害关系人或者有关组织”； 将第一百九十条中的“或者他的监护人”修改为“本人、利害关系人或者有关组织”； 将第一百九十三条中的“民法通则”修改为“民法典”； 将第一百九十六条中的“物权法”修改为“民法典”； 将第二百三十九条中的“从规定的每次履行期间的最后一日起计算”修改为“从最后一期履行期限届满之日起计算”。 相关问题解读： 十一、与修改决定适用相关的问题本决定自2022年1月1日起施行。 《中华人民共和国民事诉讼法》根据本决定作相应修改并对条文顺序作相应调整，重新公布。 需要提醒注意的是，从新年上班第一天开始，法院对所有民事案件庭审所宣布的相关当事人权利义务的条文序号基本都发生了变化；出具的任何民事裁判文书，不论是程序类的，还是实体判决书，但凡涉及到民诉法条文序号也都有修改。切记切记！在审理和裁判过程中，要根据最新颁布的民诉法重新核对所需使用的条文序号。律师朋友们同样如此，不要拿出来的文书被同行耻笑。十二、相关配套机制体制建设最后来聊一聊本次民诉法修订的相关配套机制体制建设。如何适用修改后的民诉法，最高法院前几天也下发了《关于认真学习贯彻全国人民代表大会常务委员会<关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定>的通知》。1. 要确保各项程序规则在司法实践中的正确适用，特别提到了司法确认、小额诉讼程序的适用要求，强调要充分尊重当事人程序适用选择权和异议权，避免不当扩大独任制适用的范围，明确对四类案件均应当适用合议庭审理；2. 要求科学研判本次修订工作对民事审判带来的影响和变化，要求重点围绕案件繁简识别、诉调对接、审判监督管理、司法资源配置、诉讼平台建设等五个方面，积极完善工作流程机制，加强基础设施的建设，优化平台系统，强化技术保障；3.特别重要的是，对于民事案件审理的前后衔接，最高法院明确，在2022年1月1日尚未审结的案件，对尚未实施的诉讼行为均适用修改后的民诉法，对已经完成的诉讼行为，当然是继续有效。同理，二审程序当然亦是如此，但可能是鉴于大量二审案件立案即分案的缘故，故特别要求在修订决定施行前已立案的二审案件不适用新法的规定。新民诉法的施行，对基层法院、中级法院实际影响比较大，在实践操作中，有一些急需要解决的体制机制问题，要积极的进行谋划。具体，笔者再谈以下五个问题： （一）程序转化的审查制度民诉法本次修订对于是否适用小额诉讼、是否适用独任审判均明确赋予了当事人的异议权，同时也要求案件审理的法院自行审查的义务。但是，对异议权的审理和自行审查的主体、程序均没有作出详细规定。当然，法院应当通过建立合理的内控制度来解决这些问题。首先，当然是审理本案的主审法官，他具有最直接和最权威的确定职权，因为基于对案件的认知最深刻，对案件裁判的责任最直接。其次，我们需要解决的是，哪些情形处理案件的主审法官不能单独决定，需要通过上报法官会议或者请示院庭长。这个要尽快的进行完善，譬如对于四类案件，应当是采用特殊的管理方式，发现属于四类案件的，根据最高法院的相关文件，院庭长要主动监管；相关案件也应当组成合议庭进行审理，不适用独任制。（二）基层简易程序独任制审理转为普通程序独任制审理的衔接诸问题讨论程序转换需要管理措施，目前法院对简转普一般都需要通过庭长和分管院领导审批，这是法院通过审判管理提出的基本要求，在没有更好的办法出现之前，这种管理体制还是适合简易程序转普通程序的管制的。同时，要注重与当事人的监督相结合，进一步规范异议审查的方式方法。 （三）关于法定审限内结案率的考核对法定审限内结案率的考核实际上大大扭曲了正常适用简转普的程序设置，导致本来通过简易程序能够审结的大量案件，由于审限临近，不得不转为耗费更大的普通程序审理。转普通程序之后，法定审限内结案率就得以显著提高。因为普通程序的法定审限一审是6个月，法官有相对充裕的时间来从容审结案件，而简易程序只有三个月，小额诉讼程序只有两个月。当然，民诉法修订后，简易程序、小额诉讼程序都可以延长一个月。一是要用好适当延长的审批把关，诉讼法明确由本院院长来把关；二是上级法院对于中基层法院，特别是基层法院考核所谓的法定审限内结案率应当进一步弱化，立法都明确了可以适当的延长相应的审限，我们却竟然要进行反向考核，这种考核本质上是公然鼓励搁置立法。法定审限内结案率应该作为一个分析指标，供上级法院进行调研而不是考核指标。否则，会让立法的妥帖考虑落空，导致大量的程序空转，浪费宝贵的司法资源。因为简转普一方面是要发相应的手续给当事人，另一方面内部还有很多的手续审批和流转，幸好独任制扩大适用范围，否则还需要组成合议庭再次开庭审理。（四）关于调解协议、调解组织的身份和地位详见本文“九、司法确认调解协议的相关问题”相关内容。（五）二审适用独任制的意见搜集确定及涉及的二审立案程序再造问题中级法院在二审适用独任制的意见收集上，应当设计与之相配套的二审案件立案登记和案件分配机制。一是，在立案受理关口直接询问当事人，对于符合独任制审理的案件征求当事人是否同意采用独任制审理；二是，如果认为二审立案时立即召集双方当事人询问有难度的，或者可以委托一审法院在宣判时征求意见；三是，改变现有的二审分案方式，对于一审适用简易程序作出裁判后上诉的案件，系统直接默认分配给独任制法官进行审理，由独任法官当庭征询双方当事人意见，没有意见的继续审理，有意见的则当即随机生成合议庭并由主审法官继续通过询问方式审理，如果认为需要另行开庭审理的，则可在询问后再择日开庭审理。 注：本文转自公号“法徒”，特此致谢。
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