操控“呼死你”网络恶意呼叫软件行为的定性——谭清中、陈北金破坏计算机信息系统案

见喜图书馆 2022-01-13

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关键词：刑事，破坏计算机信息系统，呼死你，干扰，从犯

【裁判要旨】

手机作为通信网络终端设备，属于整个手机通信网络的组成部分。操控“呼死你”恶意呼叫软件，对大量被害人的手机进行呼叫骚扰，干扰正常通信，属于破坏计算机信息系统罪中的“干扰”行为，应当定性为破坏计算机信息系统罪。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》

第二百八十六条第一款【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。

第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔：对被害人的合法财产，应当及时返还：违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

【案件索引】

广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111刑初1263号（2019年11月18日）

【基本案情】

法院经审理查明，2017年开始，同案人贺定国（已起诉）委托他人开发“云呼”“挂机宝”“积分钱包”软件，并上传至网络供他人下载安装使用。上述软件的操作原理为用户购买积分后，在“云呼”软件下达干扰目标移动电话号码的指令，并以积分形式支付。操作者利用安装有“挂机宝”的移动电话接收“云呼”指令后，再以特定频率呼叫目标移动电话，致目标移动电话不能正常运行，指令完成即收获积分至操作者“积分钱包”.2017年12月开始，被告人谭清中、陈北金分别在广州市番禺区大学城华南师范大学12栋618宿舍、616宿舍等地，用事先购买的一批安装有“挂机宝”的二手移动电话“挂机”并以此赚取积分，再出售积分牟利，被告人的“挂机”行为造成50台以上无线移动电话机不能正常运行。经司法审计，谭清中违法所得为80042.79元，陈北金违法所得为6579.96元。2018年4月27日6时许，公安机关根据专案统一部署，抓获被告人谭清中、陈北金及平台运营者贺定国等人。

【裁判结果】

广州市白云区人民法院于2019年11月18日作出（2019）粤0111刑初1263号刑事判决：一、被告人谭中清犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年；二、被告人陈北金犯破坏计算机信息系统罪、判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年；三、缴获的作案工具电脑、无线移动电话机一批，予以没收：四、追缴被告人谭中清的违法所得80042.79元、被告人陈北金违法所得为6579.96元，予以没收。

一审宣判后，二被告人均未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已经发生法律效力。

【裁判理由】

法院生效判决认为：非法控制计算机信息系统罪的客观要件方面是对该计算机信息系统实施非法控制，即掌握了计算机信息系统的控制权，被告人安装软件、挂机及赚取积分的行为均无法取得他人手机的控制权，不构成对他人手机信息系统的控制，故辩护人提出本案应定性为非法控制计算机信息系统罪的辩护意见不能成立。

被告人使用的“云呼”Windows版本软件具有呼叫手机号码的功能，且能够自由设定呼叫次数与呼叫频率，具有高频率呼叫手机号码的功能，一个号码在被呼叫期间，该手机无法对其他电话进行呼叫与接听、在这种高频率的呼叫方式能够影响正常的电话呼叫与接听，也影响到手机其他功能的正常使用。故被告人的行为并非只是采取某种技术手段对计算机信息系统功能超出合理范围的利用，而是已经对计算机信息系统功能的本质属性进行干扰，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。被告人谭清中、陈北金在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人谭清中、陈北金犯罪后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。根据全案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及被告人在共同犯罪中的作用及认罪态度等情况，决定对被告人谭清中减轻处罚并适用缓刑，对被告人陈北金从轻处罚并适用缓刑。

【案例注解】

本案在审理过程中，围绕被告人操控“呼死你”网络恶意呼叫软件的行为如何定性，有数种不同的处理意见。第一种意见认为，被告人的行为为“客户”打击报复他人、实施敲诈勒索、阻碍他人商业活动提供帮助，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪；第二种意见认为，被告人的行为在一定程度上对被害人的手机进行了强行控制，应定性为非法控制计算机信息系统罪；第三种意见认为，手机通信网络应当认定为刑法上的计算机信息系统，被告人的恶意呼叫行为属于破坏计算机信息系统罪中的“干扰”行为，干扰了通信计算机信息系统的正常运行，故应定性为破坏计算机信息系统罪；第四种意见认为，利用“呼死你”恶意呼叫软件实施干扰网络通信和网络安全的行为，是一种新的违法犯罪现象，我国《刑法》对此没有明确规定，依照罪刑法定的原则，只能按照“客户”所具体实施的犯罪来定罪，与“客户”构成共犯关系，“客户”不构成犯罪的，被告人亦不构成犯罪，可通过行政处罚来处理。本文同意第三种处理意见。

一、帮助信息网络犯罪活动罪以被帮助者的行为符合犯罪构成要件为前提

帮助信息网络活动罪是我国刑法条文中少有的将帮助行为独立定罪处罚的情况，即帮助行为正犯化。有学者认为，这是立法者在风险社会背景下对司法实践难题的积极回应，关系到网络犯罪刑法应对模式的选择，也涉及传统共犯理论在网络时代的重新理解。《刑法》第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，以明知他人利用信息网络实施犯罪为前提，即被帮助者实施的是犯罪行为，虽然不要求必然构成犯罪，但至少是符合犯罪构成要件的行为。该帮助行为一般包括三种：一类是技术类帮助行为，如提供互联网接人服务、服务器托管服务、网络存储服务和通讯传输服务等技术支持；第二类是广告推广行为，为被帮助者的犯罪行为进行宣传，如为赌博、淫秽网站进行宣传推广；第三类是支付结算行为，为被帮助者通过犯罪行为获取的利益进行支付、结算服务。帮助者本身必须不涉及具体的犯罪，如果帮助者本身就直接参与具体的犯罪，则构成该行为的共同犯罪，不再定帮助信息网络犯罪活动罪。如明知他人利用信息网络实施开设赌场犯罪活动，被告人虽不直接实施或参与开设赌场的具体行为，但利用自己的网站为赌博网站提供网络链接广告服务，就与他人构成开设赌场罪的共犯。

“呼死你”恶意呼叫软件主要功能是对“客户”指定的特定对象进行骚扰，满足被“客户”打击报复他人、实施敲诈勒索、阻碍他人商业活动等不法目的，是一种帮助行为，但被帮助者的上述行为不一定构成犯罪。如仅仅是出于报复目的的骚扰，则顶多只构成行政违法，达不到犯罪的程度；如是敲诈勒索和阻碍他人商业活动，则要求达到一定数额或造成一定数额的损失，才构成犯罪。因此，在不能确定被帮助者实施了犯罪行为的情况下，被告人的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪。另外，被告人的行为并非技术类帮助行为，也非广告推广和支付结算行为，而是直接的骚扰行为，属于真正的实行犯，而非帮助行为正犯化后的正犯，与本罪名要求的帮助者本身不涉及具体的犯罪行为不符，故从该意义上，被告人也不构成帮助信息网络犯罪活动罪。

本案中，“呼死你”软件的主要功能是对“客户”指定的对象进行骚扰，满足被“客户”打击报复他人、实施敲诈勒索、阻碍他人商业活动等不法目的，也属于一种帮助行为，但被帮助者的上述行为不一定构成犯罪，如仅仅是出于报复目的的骚扰，则只构成行政违法，达不到犯罪的程度；如是敲诈勒索和阻碍他人商业活动，则要求达到一定数额或造成一定数额的损失，才构成犯罪。因此，在不能确定被帮助者实施了犯罪行为的情况下，被告人的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪。另外，被告人的行为并非技术类帮助行为，也非广告推广和支付结算行为，而是直接的骚扰行为，属于实行犯，与本罪名要求的帮助者本身不涉及具体的犯罪行为不符，故从该意义上，被告人也不构成帮助信息网络犯罪活动罪。

二、非法控制计算机信息系统罪的重点是掌握控制权

《刑法》第285条第2款规定的非法控制计算机信息系统罪，客观上要求被告人对计算机信息系统实施了非法控制，即掌握了计算机信息系统的控制权。一般而言，要控制他人计算机系统需要特定的工具或程序，如将安装有远程控制功能的恶意软件或木马软件植人他人电脑中，对他人电脑实施远程控制，即为典型的非法控制计算机信息系统行为。提供该恶意软件或木马的行为与具体实施控制他人计算机信息系统的行为虽然高度伴随、但法律有明确规定，二者并不构成共犯关系，而是对软件提供者单独定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，二者的重点各有不同，非法控制计算机信息系统罪的重点是掌握系统的控制权，而提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪并不要求直接实施控制行为，重点是实施了提供工具的行为。

非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪在某些具体行为上可能存在共同之处，如要控制某台计算机，被告人可能就要对该目标计算机植入一个木马以修改程序的运行，才能达到控制该电脑的目的，因此，从客观方面看，既符合非法控制计算机信息系统罪的特征，又符合破坏计算机信息系统罪的特征。破坏计算机信息系统罪是以对目标计算机系统的功能或者其中的数据进行破坏，以达成侵犯他人利益或获取不法利益的目的；而控制计算机信息系统罪中，被控制的计算机系统对于犯罪行为人并没有直接的价值，其非但不会对傀儡机本身进行破坏，其主观上更加希望傀儡机能够正常运行，成为破坏目标计算机后行为的有效工具。

“呼死你”软件并非针对他人的恶意软件或木马软件，既可能用于不法用途，也可能用于合法的用途，如政府行政管理；也不是植入他人计算机信息系统中，而是安装在终端操控者自己的手机上。被告人的恶意呼叫行为实际上是利用手机通话优先的通信技术规则，将正常的通话行为运用到极致，超出合理利用的范围，与对他人电脑安装木马的做法完全不同，被告人的恶意呼叫行为无论如何也无法取得对他人手机的控制权，被害人的手机没有被不法分子所控制，只是在一定时间内无法正常拨打、接听电话，在一定程度上强制被害人不能再使用手机，但这并不表示对被害人的手机进行了非法控制，因此，也不构成非法控制计算机信息系统罪。

综上，在本案中，同案人开发的“呼死你”等软件并非针对他人的恶意软件或木马软件，也不是植入他人计算机信息系统中，而是安装在挂机者自己的手机上，被告人的挂机、恶意呼叫行为无论如何也无法取得他人手机的控制权，被害人的手机没有被不法分子所控制。被告人恶意呼叫的行为实际上是利用手机通话优先的技术规则，将正常的通话行为运用到极致，超出合理利用的范围，但并不构成对他人手机信息系统的控制，也不构成非法控制计算机信息系统罪。

三、手机终端设备应当认定为刑法上的计算机信息系统

计算机信息系统是一个较为宽泛的概念，破坏计算机信息系统罪的前提是被破坏的对象属于计算机信息系统。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条规定，“本解释所称'计算机信息系统’和'计算机系统’，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等”,即一切与计算机联通，需要通过计算机来自动处理数据的系统都属于计算机信息系统，不仅包括最常见的电脑网络系统，也包括手机无线网络通信系统。

《刑法》第286条规定的破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行破坏，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。该罪名包括三个层面的行为：一是删除、修改、增加、干扰计算机信息系统功能，造成计算机信息系统不能正常运行的行为；二是删除、修改、增加计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序的行为；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行的行为。因此，破坏的手段也根据具体行为的不同而不同，但最终都要求造成计算机信息系统不能正常运行。

计算机信息系统不能正常运行主要表现为行为人实施的破坏行为导致了计算机信息系统运行的崩溃、中断、迟缓、干扰、强制等情形。其中，对计算机信息系统的功能、数据和应用程序的删除、修改、增加都比较直观，属于对功能进行变更；删除是指将计算机信息系统应有的功能、数据或程序加以取消，既可以是取消其中的一项，也可以是其中的几项或者全部；修改是指将计算机信息系统的功能、数据或程序部分或者全部地进行改变：增加是指通过增加磁记录等手段为计算机信息系统添加其原本没有的功能，或者数据或程序的内容；而干扰针对的只能是计算机信息系统的功能，不能针对数据或程序，属于对功能的妨害，影响计算机系统的正常运转，并不要求对计算机信息系统功能的本质属性进行不可回转的干扰，采取技术手段对计算机信息系统功能进行远超合理范围的利用，妨害到他人正常使用的，也属于干扰。

手机通信网络无疑属于刑法意义上的计算机信息系统，公民的手机作为通信网络终端设备，通过自动接收、发射无线信号接入通信网络中实现通信功能，属于整个手机通信网络的组成部分，依法也应认定为计算机信息系统。被告人通过技术手段对特定电话号码进行不间断恶意呼叫让被害人无法正常进行通话和使用电话的其他功能，干扰终端设备的正常运行，是对手机通信网络中通信功能的妨害，是破坏计算机信息系统罪中的“干扰”行为，属于破坏行为的一种，故二被告人的行为均符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成，均应定性为破坏计算机信息系统罪。

在本案中，被告人通过对特定电话进行不间断恶意呼叫，让被害人无法正常进行通话和使用电话的其他功能，干扰终端设备的正常运行，干扰了计算机信息系统的功能，造成计算机信息系统不能正常运行，是对手机通信网络中通信功能的妨害，因此，属于破坏计算机信息系统罪中的一种破坏行为，二被告人的行为均应定性为破坏计算机信息系统罪。

破坏的手段也根据具体行为的不同而不同，但最终都要求造成计算机信息系统不能正常运行。

四、挂机者与平台运营者构成共同犯罪

网络犯罪属于非接触式犯罪，涉及开发者、运营者、推广者、挂机者、资金结算者等多个环节，各被告人之间相互几乎都不认识，没有见过面，甚至不知道对方的名字、住址、年龄等一切传统的身份信息，也基本上没有犯罪意思联络，各自操作各自的领地，不知道或不完全知道整个犯罪的经过和各自的分工，甚至不知道最终的后果和收益。但被告人知道自己实施的行为是整个不法行为的一环，和其他环节一起共同实现最终的违法犯罪目的，对犯罪结果有概括的犯意，根据事先设计好的流程进行处理，各个环节之间无需进行直接、具体的意思联络，做完自己负责的一环后自动进入下一个环节。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；非法获取、出售、提供公民个人信息的；制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；提供“伪基站”设备或相关服务的；提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外。因此，网络犯罪各个环节之间并不一定构成共同犯罪，《刑法》对部分行为已经规定了特定的罪名，如开发者可以认定为提供侵人、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，而不一定要与下游犯罪构成共同犯罪，如资金结算者可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪，也不一定要与上游犯罪构成共同犯罪。而平台的运营者和其控制下的挂机者，由于直接发出指令和接收指令，二者关系密切，共同直接完成既定的违法犯罪目标，可以认定为共同犯罪，只不过在司法实践中，二者常常不是同时归案，故各自按照各自实施的犯罪处理。

在本案中，二被告人作为挂机者，直接听令于平台的运营者、虽然二者之间不进行直接的犯罪意思联络，但是通过软件设定的程序，通过计算机自动传送违法犯罪指令，故平台端和终端的计算机的控制者应当对该传达的指令负责，二者应认定为共同犯罪。显然，二被告人只是平台运营者所控制下的部分终端挂机者，平台运营者在共同犯罪中所起的作用和地位高于终端挂机者，二被告人虽然通过其控制的手机直接实施了干扰计算机信息网络正常运行的行为，但其只是平台运营者控制的若干个挂机者之一，相对于平台运营者、软件开发者，其行为的社会危害性明显较小，故可认定为从犯。结合被告人是在校大学生，年纪较轻，可改造性大，且认罪态度较好的特点，可以对二被告人判处缓刑。

（一审合议庭成员：刘侃、谢兰英、温统斯；

编写人：杨毅，广东省广州市中级人民法院）