 Will be better and better 摘要：职务侵占罪的客观要件即行为人 “利用职务上的便利”将本单位财物非法占为己有，学界对“利用职务上的便利”内涵之理解存在多种不同的学说和争议，也导致了司法实务中法官对相关案件定性的混乱。因此，对“利用职务上的便利”的实质进行正确解读，形成一套具有司法普适性的界定标准，对正确认定职务侵占罪具有重要作用。在对“利用职务上的便利”进行理解时，应在双重法益的指导下厘清其实质内涵，即“利用职务上的便利”的实质内涵是利用其执行工作事务所形成的对单位财物的实际控制、支配地位，并遵从两个“因果关系”对是否构成职务侵占罪进行界定，形成具有有效性、可行性的判断规则。 关键词：职务侵占；利用职务便利；因果关系 ● ● 一、问题的提出 近年来，科技的发展带动日常生活不断走向便利、快捷，且由于新冠疫情的爆发，基于疫情防控的原因群众大大减少了外出购物的次数，转而通过网购解决生活用品的采购需求。网购的受众正在不断攀升，网购的兴起同时使快递行业在飞速壮大，物流运输成为消费者网购商品中不可或缺的一个环节。与此同时，也发生了许多快递员在分拣快递、运输快递过程中将快递包裹非法占为己有的情况。快递员非法占有快递包裹的行为应当如何进行定性，引起了广泛关注。下面这一实际案例能够说明，在司法实践中，由于对“利用职务上的便利”这一构成要件内涵界定的模糊，法官无法对职务侵占罪与盗窃罪作出清晰的区分，导致一二审法院对犯罪人的行为作出了两种截然不同的定性。杨某是某快递公司的快递分拣员，负责在快递流转的传送带上按运单指定的发货地点分拣货物、码货归类，其工作空间内有监控摄像头。某日，杨某在分拣包裹时，将自己分拣的一个快递包裹采取用大物件掩藏小物件的方式隐藏起来，未扫描该包裹，后带走该包裹并将取出包裹内仅有的一部小米手机据为己有。后案发。对于本案中杨某的行为到底是构成职务侵占罪还是盗窃罪争议很大。一审法院判决杨某构成盗窃罪，并判处罚金人民币三千元，后被检察院以量刑畸轻为由向上级法院提出抗诉。二审法院认为杨某的行为应当构成职务侵占罪，但由于所涉物品数额没有达到入罪数额，最终不以犯罪论处。判决生效以后，省检按照审判监督程序向省高院提出抗诉，省高院认为杨某的行为属于职务侵占行为，未达到定罪数额，故不以犯罪论处。此案历经了一审、二审和再审，从侧面说明了对此案中被告人行为定性的争议之大，也可以从侧面看出对于职务侵占罪还是盗窃罪的界定，司法学界与理论界中并没有形成统一的标准。因此，对职务侵占罪的犯罪构成要件进行解读和分析，厘清职务侵占罪的犯罪构成要件，对于司法实务中解决职务侵占罪与盗窃罪区分困难这一情况具有重要作用。而对职务侵占罪的犯罪构成要件进行梳理时，应当从职务侵占罪保护法益的范围和“利用职务上的便利”的界定这两方面着手。我国刑法学界与司法实践中对职务侵占罪的保护法益、“利用职务上的便利”的规范标准等均存在争议并且形成了各自的学说与观点。本文旨在从分析实际案例并结合相关刑法规范与理论学说，对职务侵占罪的犯罪客体、“利用职务上的便利”之界定进行探讨，进而为司法实际案件提供界定思路，对职务侵占行为作出准确定性，减少司法实务“同案不同判”的情况发生，构建起一个集有效性、可行性为一体的界定学说。 ● ● 二、“利用职务上的便利”在刑法中的界定 （一）不同学说观点及其评析 “利用职务上的便利”是职务侵占罪的犯罪构成要件之一，也是司法实务中判断是否构成职务侵占罪的关键要素。在学界以及司法实务中，对“利用职务上的便利”的认定一直存在颇多争议，有学者认为，除了利用职务便利本身，利用基于工作内容形成的工作便利和劳务便利也属于“利用职务上的便利”，只要不属于利用职务等所产生的熟悉地形等有利条件，就能够认定为属于“利用职务上的便利”，尽管刑法第 271 条采用的是“利用职务上的便利”的表述，但既然从事劳务者也完全可能“经手”本单位财物，其也就具备了实施职务侵占的客观可能。另有学者认为：“工作便利”是指因工作关系而熟悉作案环境、方便进出单位、容易接近作案目标等便利，与行为人是否担任特定的职务没有必然联系，当行为人在具有职务的前提下利用的是工作便利非法占有单位财物的，应当认定为盗窃罪而非职务侵占罪。也有学者持更为严苛的观点，对“利用职务上的便利”进行剖析时应严格遵循文义解释，即“利用职务便利”的内涵之中并不包含利用工作便利、劳务便利以及其他便利条件，仅限于公司、企业工作人员职务内容上形成的便利。笔者认为，从一开始就将工作便利、劳务便利包含在职务便利之中或者排除在职务便利之外的做法并不合理，这两种学说虽然一开始就将“利用职务便利”的内涵固定下来，但并不能完全排除司法实务中可能出现的例外情形。由于司法实践中对“利用职务便利”不能形成统一的界定标准，面对同一案件，一、二审法院对于“利用职务上的便利”持不同的观点，从而导致案件一、二审对行为的定性截然相反，不同法院的法官对具有相似案件情况的案例，也可能作出不同的判决，这些情况都反应出职务侵占罪界定标准的模糊性。 Will be better and better （二）“利用职务上的便利”的实质 刑法将某类危害社会的行为规定为犯罪是为了保护特定的法益，因此，在理解具体犯罪的构成要件的行为时必须在法益的指导和制约下对其作实质的解读。同样地，在对“利用职务上的便利”进行分析时，首先应从双重法益的角度出发解读“利用职务上的便利”的实质。通说对职务侵占罪持“单一法益论”的立场，即职务侵占罪的犯罪客体仅包含财产法益，但仅仅关注财产权益，缺少考证“利用职务上的便利”对单位公共权力法益的侵犯，不利于对“利用职务上的便利”作出正确的实质理解。笔者认为，职务侵占罪保护的法益除了单位财产权利以外，还包含了单位公共权力廉洁性这一法益。犯罪客体与犯罪构成要件的行为之间是一种协调一致的关系，刑事立法将侵害某一犯罪的实质客体（法益）的行为类别概括为某一罪的犯罪构成要件的行为，反之符合该罪犯罪构成要件的行为必然侵犯了该罪的犯罪客体（法益）。在认定是否构成职务侵占罪时，行为人需满足两个犯罪构成要件的行为，行为一是“将单位财物非法占为己有”，行为二是“利用职务上的便利”。“将单位财物非法占为己有”的行为侵犯了财产法益，但“利用职务上的便利”无法将其解释为对财产权益的侵害，此时无法将本罪的一个必备的客观行为要件即“利用职务上的便利”与犯罪客体进行联系。在缺乏对单位公共权力保护这一法益的立场出发去理解“利用职务上的便利”，难以发挥法益的构成要件解释机能，会导致对 “利用职务上的便利”这一客观要件进行解读时流于表面，只能从外观上对“利用职务上的便利”进行界定，逐渐偏离这一要件的准确内涵。 “利用职务上的便利”实质就是行为人基于其事务的承担具有实际控制、支配单位财物的地位，行为人处于这种地位从而能够对单位财物享有占有、处分的权限。即行为人必须是基于单位的意志，在执行单位事务，履行自己所承担的职责内容时对单位财物享有充分的、完整意义上的占有权能和处分权限时，才可以认为具有控制、支配单位财物的职务便利。陈某是某物流公司的一名搬运工，其在搬运包裹时，将仓库内的一件装有手机的包裹藏到放有大件物品的推车中，随后，在周围没有其他人时将包裹藏匿于外套后躲进厕所内拆开，窃得两部红米手机。在对本案进行探讨时，暂且不论陈某所窃取的二部红米手机的总价值是否已经达到了职务侵占罪的入罪数额，仅对陈某的行为是否符合职务侵占罪的客观构成要件进行分析。陈某作为该物流公司的员工，工作内容是搬运包裹，但是陈某是否因搬运包裹的工作职责而享有对包裹进行实际支配、控制的地位呢？陈某虽然基于其承担的事务具有对包裹进行物理空间移动的职权，但是这种“移动”是受限制的，首先，在仓库内都会装有监控以便对人员流动、货物搬运等进行管理；其次，一般情况下，搬运工进行搬运工作时，都会有若干个主管或管理人员进行指挥、监督，陈某在该情况下并不能对其所搬运的包裹形成实际的支配、控制，只能按照特定的线路进行搬运。最后，对认定职务便利应从实质上判断行为人是否具有占有、控制财物的能力。如果按照单位的工作分工，只是在短时间内“握有”单位财物，或者单位财物仅仅从行为人手中“过一下”马上又传递给他人，不能认为行为人是在代表单位管理、经手财物，不能认为行为人是在履行单位职务。综上所诉，陈某对其所搬运的包裹并不具有充分的、完整意义上的占有、处分权限，并不满足因承担工作事务而对单位财物享有控制、支配的地位，其非法将包裹占有的行为并不能评价为职务侵占行为。因此，在认定行为人是否具有控制、支配单位财产的地位应结合实际情况，根据行为人负担的工作职责以及工作内容，结合社会一般人的观念以及社会生活常识，判断单位财物是否处于行为人的实际控制、支配之下，从而认定是否具有“利用职务上的便利”这一要件。 Will be better and better 三、“利用职务上的便利”判断规则的确定 明确了“利用职务上的便利”的实质内涵，为认定“利用职务上的便利”提供了正确的方向，有利于避免在理解“利用职务上的便利”时出现误读和偏差。但在司法实践中对“利用职务上的便利”进行判断时，除了遵从实质内涵的指导，还需要有一套具体的判断规则，从而保障“利用职务上的便利”在司法实践中得到正确认定。笔者认为，通过以下两个因果关系的判断规则，有助于增强“利用职务上的便利”实质内涵与司法适用上的紧密衔接，实现职务侵占罪的正确定性。 （一）职务与控制、支配单位财物之间存在因果关系 行为人因职务而享有控制、支配单位财物的地位，即有“职务”这个前提，职务与享有控制、支配单位财物的地位之间存在因果关系。利用法益的犯罪构成要件解释机能进行理解，基于“双重法益说”的观点， “利用职务上的便利”侵犯的法益是单位的公共权力，在试图明确“利用职务上的便利”之内涵时就应当与保障单位公共权力的目的相结合。行为人在利用职务便利实施侵占行为时首先必须有侵犯单位公共权力的可能性，行为人须存在侵犯单位公共权力的可能性，即行为人必须在单位承担一定的事务，有为单位利益履行工作职责的义务，这种义务的承担即体现了行为人对单位公共权力的行使。行为人为单位承担一定的事务，基于这种事务而对单位的财物享有了占有、处分权限，也表明行为人对该财产行使着单位的公共权力，此时，行为人对单位也负担了诚实信用的义务，有为实现单位利益而履行事务的职责所在。行为人在利用这种职务形成的便利条件去侵犯单位公共财产所有权时实质上就是利用单位公共权力去实施侵犯单位利益的事情，由此违反了单位授予员工一定权限的单位公共权力的本质，对单位公共权力造成了侵犯。由此可以得知，对“利用职务上的便利”的判断不以形式上的标准为依托，即无论是一般工作人员、劳务人员或者性质上是正式工、合同工、临时工，只要该人员属于单位的员工，因对单位承担一定事务而享有对单位财物的占有、处分权限，就具有了实施职务侵占罪的权利外观。 （二）控制、支配单位财产地位与侵犯单位财产权利之间存在因果关系 判断行为人是否“利用职务上的便利”，除了满足第一个因果关系以外，还需要满足第二个因果关系，即对单位财物的控制、支配地位与非法占有单位财物之间存在因果关系。如果行为人虽事实上享有控制、支配单位财产的地位，但行为人在非法占有单位财物时并没有利用这种地位形成的便利条件，而是利用了自己对工作场所熟悉或者借助其他外部条件来实施非法占有单位财物的行为，则行为人本身享有的控制、支配地位与非法占有财物之间没有关联关系，不满足“利用职务上的便利”这一构成要件，不能认定行为人非法占有单位财物的行为属于职务侵占罪。从侵犯法益的角度进行分析，即行为人在非法占有单位财物时没有利用职务上的便利，即没有利用单位的公共权力去谋求自己的非法利益，对单位公共权力并没有造成影响，也就没有违反职务廉洁性的要求，行为人的行为没有引起对单位公共权力法益侵害的事态，故该行为就不能被职务侵占罪这一罪名所评价。 ● ● 结 语 本文认为对职务侵占罪保护法益的认定要坚持“双重法益说”，对是否构成职务侵占罪进行判断时，应从单位财产所有权和单位公共权力行使廉洁性的双重角度出发，将“利用职务上的便利”的实质内涵定义为利用因其执行工作事务所具有的对单位财物的实际控制、支配地位，将仅利用对工作场所熟悉、对单位财物仅仅是短暂的接触而不具有实际占有、处分权限等情形排除在职务侵占罪的范围之外。由于相关司法解释将职务侵占罪的入罪数额规定为6万元，基于快递包裹体积小、数额小等特征，如果笼统地将大部分快递行业中快递员窃取包裹的行为定性为职务侵占，可能会由于达不到入罪数额而不予定罪处罚，从而对这类行为达不到规制作用，最终影响到物流行业及电商行业的发展。只有对“利用职务上的便利”进行正确的解读才有助于司法实务中对职务侵占案件进行准确的定罪量刑，才能有效地避免职务侵占罪与盗窃罪、侵占罪等犯罪的混同，厘清职务侵占罪与其他犯罪的区分关键，尽可能减少“同案不同判”情况的发生。 Will be better and better 参考文献 [1] 刘伟琦. “利用职务上的便利”的司法误区与规范性解读——基于职务侵占罪双重法益的立场[J].政治与法律. 2015(01). 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来自： 夏日windy > 《第五章侵犯财产罪》
