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作者/ 孟继儒 邢辉（北京云亭律师事务所） 当地时间2022年1月13日，欧盟委员会作出决定，不批准韩国现代重工并购韩国大宇造船及海洋工程有限公司（公告原文见后）。理由是这两家造船巨头合并后将掌控全球大型液化天然气船的生产制造，严重破坏市场竞争。欧盟委员会副主席维斯塔格表示，韩国现代重工和大宇造船目前都是位列前三的液化天然气船的主要制造商，这两家公司合并后将导致供应减少，价格上升，损害欧洲船运公司的利益。 韩国境内企业并购，为何需要欧盟批准？这来源于经营者集中申报制度的全球性。目前除中国外，全球还有逾百个司法辖区具有经营者集中申报制度，如果交易一方或交易双方在其他司法辖区有营业额或资产，该项交易也有可能同时触发在其他司法辖区的申报义务。因此，中国企业的交易也可能需求欧盟委员会的批准，同时欧洲企业的交易也可能需要中国反垄断局的批准。本文将结合韩国现代重工并购韩国大宇造船及海洋工程有限公司案，对境外经营者集中申报制度进行介绍及分析。 一、 韩国现代重工并购韩国大宇造船及海洋工程有限公司案交易背景 据报道，该项交易于2019年3月正式签订协议，现代重工与大宇造船合并后的新公司将在全球造船市场占有21.2％的份额，这也将成为全球最大的造船公司。同年7月，现代重工宣布已经向韩国反垄断机构递交申请，同步向中国、日本、哈萨克斯坦、新加坡以及欧盟提交申请。现代重工在一份声明中称：“我们已经做好充分准备，以满足各国反垄断监管机构设定的标准。我们将尽最大努力尽快完成对大宇造船的收购。” 在欧盟委员会作出决定之前，中国、哈萨克斯坦、新加坡已经作出决定批准了这项交易，其中中国反垄断局是于2020年12月21日作出无条件批准决定。而在欧盟委员会，自2019年12月起开始审查这项交易，其间两度中止审查，要求两家公司补充材料。在暂停一年多后，欧盟反垄断监管机构于2021年11月底宣布恢复审查，并最终作出不批准的决定。市场分析普遍认为日本反垄断机构将参考欧盟审查结果，因此从结果上，日本反垄断机构也很可能作出不批准的决定。 而就在2021年年初，现代重工总裁还在新年贺词中透露，预计将于2021年上半年结束对大宇造船及海洋工程公司的并购案。尽管各方已经签订了并购协议，但鉴于欧盟委员会已经作出不批准的决定，这一“韩国造船业有史以来最大的一次收购”还是不得不化为泡影。 二、 类似案例——因各司法辖区反垄断机构作出不同决定而未能实施或遭遇阻碍的交易 “反垄断法的管辖权，可以管到境外。”事实上，这不是某一司法辖区自己的规定，而是全球实施经营者集中申报的司法辖区都普遍施行的制度，之前也发生过因各司法辖区反垄断机构作出不同决定而未能实施或遭遇阻碍的交易。 （一）马士基、地中海航运和达飞三家航运企业设立网络中心案 韩国现代重工并购韩国大宇造船及海洋工程有限公司案虽已取得中国反垄断局的无条件批准，但遭欧盟委员会反对，相反在2014年，有一个案件取得欧盟批准但被中国反垄断机构禁止，这就是“马士基、地中海航运和达飞三家航运企业设立网络中心案（以下简称'P3案’）”。 2013年6月18日，世界上最大的航运公司马士基航运公司（Maersk Line）、地中海航运有限公司（MSC）、法国达飞海运集团（CMA CGM）宣布将在东西向航线上组建名为P3网络的长期运营的船舶共享联盟，旨在使班轮运输更有效率。P3原计划于2014年秋季投入运营。而在P3联盟正式成立前，需要向中国、欧盟、美国等司法辖区提交申请。2014年3月24日，美国联邦海事委员会（FMC）决定批准P3网络在美国生效；2014年6月3日，欧盟委员会告知P3网络成员，欧盟委员会不会对P3网络展开进一步反垄断调查，审查结束。 而在中国，根据当时的经营者集中主管部门商务部的公告，商务部于2013年9月18日收到P3案反垄断申报，经延长审查期限，在截至日期2014年6月17日最终作出决定，对P3案作出禁止决定。这也是中国自施行《反垄断法》以来，作出的第二个禁止决定（第一个是2009年可口可乐并购汇源案）。根据商务部的公告，在审查期间，商务部向申报方指出了此项经营者集中可能具有排除、限制竞争的效果，并就如何减少此项经营者集中对竞争的不利影响进行了多次商谈。申报方提交了多轮救济方案。经评估，商务部认为，申报方提交的救济方案缺少相应的法律依据和可信服的证据支持，不能证明该集中对竞争产生的有利影响大于不利影响或符合社会公共利益。因此，依据《反垄断法》，商务部决定禁止此项经营者集中。 据分析，欧盟、美国之所以放行P3案的原因在于，其将P3联盟视为垄断协议，在该司法辖区内，对垄断协议实行事后监管；而在中国商务部看来，P3并不是一个松散联盟，而是紧密型联营，在亚洲-欧洲航线集装箱班轮运输服务合并运力份额高达约47%，市场集中度亦有大幅提高。 在中国商务部发出公告后，马士基航运发布声明“表示意外”，最终结果是，P3联盟只能“解散”。 （二）中集集团收购荷兰博格工业公司案 2006年1月，中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司（以下称“中集集团”）与荷兰博格草签协议，计划与荷兰博格的受益股东合资成立一家新公司，新公司将拥有博格100%的权益，而中集集团将拥有新公司75%的权益。并购涉及金额达1.1亿欧元。 该交易于2006年4月通过国家发改委审批（当时中国尚未设立反垄断执法机构），但欧盟委员会表示将对这一交易进行调查。就在距离欧盟审查期限即将届满时，2006年7月，中集集团宣布终止并购荷兰博格。这是欧盟历史上第一次对中国公司海外收购展开反垄断调查。 2006年11月，中集集团卷土重来，重新调整了收购方案，剥离了罐式集装箱资产。2007年6月，终于获得交易所需的相关批准，完成收购工作。 三、 关注境外反垄断申报义务 对于在不同司法辖区都有营业额或资产的跨国企业而言，其交易（包括合并、收购、设立合营企业等）可谓是“动一发而牵全身”，不仅应在本国进行反垄断经营者集中申报，还应当对照其他司法辖区的申报标准，同时进行申报。 2021年11月15日，国家市场监管总局发布《企业境外反垄断合规指引》，对在境外从事经营业务的中国企业以及在境内从事经营业务但可能对境外市场产生影响的中国企业作出风险提示，其中第十九条特别提示企业注意在其他司法辖区的申报义务。 各司法辖区的经营者集中申报制度及标准各有不同，根据《企业境外反垄断合规指引》，主要有以下类型： ♦ 考察经营者控制权的持久变动，通过交易取得对其他经营者的单独或者共同控制即构成集中，同时依据营业额设定申报标准； ♦ 设置交易规模、交易方资产额、营业额等多元指标判断是否达到申报标准； ♦ 考察集中是否会或者可能会对本辖区产生实质性限制竞争效果，主要以市场份额作为是否申报或者鼓励申报的初步判断标准。 而关于申报的时点，各辖区也存在不同： ♦ 要求符合规定标准的集中必须在实施前向反垄断执法机构申报，否则不得实施； ♦ 根据集中类型、企业规模和交易规模确定了不同的申报时点； ♦ 采取自愿申报制度； ♦ 要求企业不晚于集中实施后的一定期限内申报。 关于不申报的后果， ♦ 在采取强制事前申报的司法辖区，未依法申报或者未经批准实施的经营者集中，通常构成违法行为并可能产生严重的法律后果，比如罚款、暂停交易、恢复原状等； ♦ 在采取自愿申报或者事后申报的司法辖区，如交易对竞争产生不利影响，反垄断执法机构可以要求企业暂停交易、恢复原状、附加限制性条件等。 企业重点需要关注不申报的后果。目前大多数司法辖区采取的是强制性申报制度，如未取得批准后即实施集中，则构成“抢跑”（Gun-jumping），可能面临严厉的处罚。例如在美国，交易方将面临每日最高可达42,530美元的民事罚款，执法机关还可能采取其他处罚措施，如剥离资产或已取得的有表决权股份；而在欧盟，未履行申报义务的交易方将面临不超过其整个集团上一年营业额10%的罚款。特别需要说明的是，对于我国国有企业的境外申报，欧盟存在“国企一家”的认定倾向，即可能将所有国企（至少是同一主管机关下的全部国企）视为一个集团公司，这可能导致罚款基数极大，国企的境外经营者集中申报更应得到重视。 企业还需要关注的是，在某些司法辖区，反垄断执法机构具有很强的执法权。 不仅可以询问当事人及其他关系人（比如竞争对手和客户），还可以开展现场调查、采取强制措施等。特别是部分司法辖区还可以开展“黎明突袭”，即在不事先通知企业的情况下，突然对与实施涉嫌垄断行为相关或者与调查相关的必要场所进行现场搜查。在黎明突袭期间，调查人员可以检查搜查证、搜查授权或者决定范围内的一切物品，可以查阅、复制文件，根据检查需要可以暂时查封有关场所，询问员工等。此外，在有的司法辖区，反垄断执法机构还可以与边境管理部门合作，扣留和调查入境的被调查企业员工。 四、 结语 在目前经济全球化的背景下，各国越来越重视反垄断执法工作，对于经营者集中申报也会采取更大的执法力度。由于各国经济状况、相关市场的竞争情况都存在差异，因此某一司法辖区批准集中、而某一司法辖区禁止集中的情况仍有可能发生。对于企业而言，只要有一个司法辖区禁止集中，这项交易就只能作废。如果在取得全部的批准决定前就实施集中，则很有可能同时违反不同司法辖区的反垄断法，不仅可能被处以巨额罚款，并有可能被责令将交易恢复原状。 因此，企业在进行交易前，应当重视反垄断申报义务，聘请外部律师提前分析交易在主要司法辖区是否触发申报义务，根据分析结果为交易留出充足时间，及早开展各司法辖区的经营者集中申报工作。正常而言，从首轮申报递交时间起算，各司法辖区反垄断执法机构通常1-3个月左右即可作出决定，但在某些复杂的交易，或可能产生排除、限制竞争的交易中，反垄断执法机构往往需要更多时间才能作出决定，其中可能会要求申报人撤回申报、再次提交。经营者应当对此有充分认识，提前规划交易时间表，并注意相关协议中的风险防范。 附：欧盟委员会的公告 律师简介 孟继儒 律师 北京云亭律师事务所 |
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