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转自：北大法律信息网 数月前网上传出，今后退休的法官、检察官禁止从事律师行业，除非放弃退休待遇。最近，又传出两高一部将出台《关于建立健全禁止法官、检察官与律师不正当接触交往制度机制的意见》，拟规定： “法院所有退休人员原则上不得从事律师职业或者担任律师事务所法律顾问、行政人员，确因工作需要的，一律履行中央组织部《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》的审批程序。 “法院退休人员经批准到律所从业的，不得领取薪酬、奖金、津贴等报酬或者参与利润分配，不得获取其他额外收益。 “法院退休人员也可以选择放弃退休待遇，继续从事律师职业或者担任律师事务所法律顾问、行政人员。 “其他辞去公职的法院工作人员离职二年内，不得到原任职法院管辖地区内的律师事务所从事律师职业或者担任法律顾问、行政人员，不得以律师身份从事与原任职法院相关的诉讼营利性活动。” 上述“拟规定”如果成真，对退休法官从业限制不可谓不严，影响不可谓不大。正如有文章所言，“这个规定如果成行的话，必将影响一大批法官、检察官乃至法院、检察院人员退休人员的职业规划”。“拟规定”内容虽未得到官方证实，但官方通报的是，最高法、最高检、司法部正在研究制定《关于建立健全禁止法官、检察官与律师不正当接触交往制度机制的意见》，细化法官检察官与律师接触交往负面清单，完善法院、检察院离任人员从业限制。因此，有必要对“退休法官、检察官禁止从事律师行业，除非放弃退休待遇”这一问题加以探讨。 一、禁止退休法官当律师的可能依据 仔细研读“拟规定”内容，笔者认为其依据可能是《公务员法》和《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》（中组发[2013]18号）中的相关规定。 《公务员法》第一百零七条规定：“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员、县处级以上领导职务的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。 “公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的，由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改正的，由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得，责令接收单位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款。” 《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》（以下简称《意见》）规定： 对辞去公职或者退（离）休的党政领导干部到企业兼职（任职）必须从严掌握、从严把关，确因工作需要到企业兼职（任职）的，应当按照干部管理权限严格审批。 “辞去公职或者退（离）休后三年内，不得到本人原任职务管辖的地区和业务范围内的企业兼职（任职），不得从事与原任职务管辖业务相关的营利性活动。” 辞去公职或者退（离）休后三年内，拟到本人原任职务管辖的地区和业务范围外的企业兼职（任职）的，必须由本人事先向其原所在单位党委（党组）报告，由拟兼职（任职）企业出具兼职（任职）理由说明材料，所在单位党委（党组）按规定审核并按照干部管理权限征得相应的组织（人事）部门同意后，方可兼职（任职）。 “辞去公职或者退（离）三年后到企业兼职（任职）的，应由本人向其所在单位党委（党组）报告，由拟兼职（任职）企业出具兼职（任职）理由说明材料，所在单位党委（党组）按规定审批并按照干部管理权限向相应的组织（人事）部门备案。” 按规定经批准在企业兼职的党政领导干部，不得在企业领取薪酬、奖金、津贴等报酬，不得获取股权和其他额外利益；兼职不得超过1个；所兼任职务实行任期制的，任期届满拟连任必须重新审批或备案，连任不超过两届；兼职的任职年限界限为70周岁。 “党政领导干部在其他营利性组织兼职（任职），按照本意见执行。” 对比后不难发现，网传“拟规定”内容实质上是对上述《公务员法》和《意见》适用于退休法官的细化规定。 二、依据《公务员法》和《意见》禁止退休法官当律师并不妥当 单纯从《公务员法》和《意见》相关规定来衡量，“拟规定”内容似乎有国家法律和党内规范性文件作依据，具有合法性，其实不然。 第一，法官退休后能否从事律师职业应当适用《法官法》的相关规定来判定，而不应当适用《公务员法》来判定。《公务员法》是一般法，《法官法》是特别法，《法官法》已经对法官的管理，包括法官退休后能否从事律师的问题作出了专门性规定，根据特别法优先于一般法的法律适用原则和《公务员法》第三条，应当适用《法官法》的相关规定。《公务员法》第三条规定，“公务员的义务、权利和管理，适用本法。法律对公务员中领导成员的产生、任免、监督以及监察官、法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的，从其规定。”《法官法》第五章（法官的管理）第三十六条明确规定，“法官从人民法院离任后两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。”由此可见，《法官法》只是要求法官离任（包括退休、辞职等）后两年内不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人，终身不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，但并未禁止法官退休后从事律师职业或者担任律师事务所法律顾问及行政人员，也未规定法官退休后从事律师职业不能获取报酬或放弃退休待遇。 第二，将《意见》作为禁止退休法官当律师的依据也不适宜。一方面，《意见》的制定依据是《公务员法》，而如前所述，法官退休后的管理并不适用《公务员法》。另一方面，《意见》作为党内规范性文件，并未明确禁止退休法官当律师，对其相关规定的理解、解读或细化应与国家法律保持一致。从《中国共产党党内法规制定条例》第二十七条、第三十二条和《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》第十一条、第十九条规定来看，党内法规与规范性文件的制定应当与国家法律保持一致，不得冲突。同理，对党内法规与规范性文件的理解、解读或细化规定也应与国家法律保持一致。《意见》属于党内规范性文件，如果将其中的相关规定解读或细化为禁止退休法官当律师，则与《法官法》第三十六条以及《行政许可法》、《律师法》的规定产生冲突，这是不妥当的。 三、退休法官依法可以申请律师执业，且与是否放弃退休待遇无关 《律师法》第五条规定，申请律师执业，应当具备的条件有四项：1.拥护中华人民共和国宪法；2.通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格；3.在律师事务所实习满一年；4.品行良好。第七条规定，申请人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人、受过刑事处罚（过失犯罪）的人、被开除公职或者被吊销律师、公证员执业证书的人，不予颁发律师执业证书。除此之外，《律师法》对申请律师执业再未附加其他条件，也无退休法官申请律师职业需放弃退休待遇一说。如果符合《律师法》第五条规定的条件，且不具有第七条规定的情形，退休法官依法申请后，可以取得律师执业证书，从事律师职业。 部门规章如果禁止退休法官申请律师执业证书，从事律师职业，或以放弃退休待遇作为退休法官从事律师职业的前提条件，则有悖于《行政许可法》第十六条规定的精神。该条明确规定，法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。 四、退休法官也属专业技术人员，国家鼓励其发挥余热 退休法官作为曾经履行公务的人员，对其根据《法官法》和党内法规严格管理并无不当。但也应当看到，退休法官和退休医生一样，也属于掌握一技之长的专业技术人员（人社部2017年公布的《国家职业资格目录》，明确将法律职业资格纳入专业技术人员资格之列）。 长期以来，党和国家鼓励专业技术人员退休后充分发挥其专业特长，服务社会。中办发[2005]9号《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》明确要求各级党委、政府和有关部门积极支持离退休专业技术人员发挥作用，支持他们从事讲学、翻译、指导研究、专家门诊、咨询服务等专业技术活动。同时，还明确要求各单位聘请离退休专业技术人员要按照平等协商、报酬合理的原则，通过合同方式明确双方的权利和义务，保障双方的合法权益，应聘期间，离退休专业技术人员继续享受原离退休费和生活福利待遇。中共中央组织部[2008]10号《关于进一步加强新形势下离退休干部工作的意见》指出，要从工作需要出发，根据离退休干部的身体状况、志趣爱好和专业特长，本着自觉自愿、量力而行的原则，鼓励离退休干部面向社会、面向群众、面向基层，发挥积极作用。《公务员法》第九十四条也规定，公务员退休后，享受国家规定的养老金和其他待遇，国家为其生活和健康提供必要的服务和帮助，鼓励发挥个人专长，参与社会发展。 因此，对法官退休后从业律师职业的问题应当依法规范，鼓励其发挥余热。禁止退休法官当律师，除非放弃退休待遇的“拟规定”内容并不合法。 【作者简介】李应伟，男，法律硕士，退休法官。 |
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