【原】对狭义“养卡”行为的理解（二）

       继续上期的汇报，再看对狭义“养卡”行为人的认定：

     （一）对并非以“养卡”为业，只是偶尔仅为持卡人透支的信用额度还款的行为人基本上可以排除非法经营罪。因为，一是偶尔为之者一般是为特定的关系人还款，即使收取一定的费用，也可归于一种借贷关系，不宜认定为犯罪行为；二是偶尔为之要达到非法经营入罪的标准并不容易，并且偶尔就能为持卡人刷出入罪标准的“特约商户”也会考虑其信用成本，一般不会为不特定的人还款；三是只是偶尔为之一般就不属于“经营”行为。

     （二）对狭义“养卡”行为如何认定的问题。

      上一期己汇报，狭义的“养卡”，是指养卡人单纯以自有现金或资金先行代持卡人偿还透支额，持卡人再通过POS机以虚假交易刷回资金，或者真实交易取得替代物等方式，偿还养卡人代为垫付的资金。以下，小编就直接表述为“养卡”

       其中要排除养卡人持他人信用卡操作，或者养卡人先以信用卡套现资金为持卡人代还款，或者养卡人超出为持卡人代还款数额套现，以上的情形等等行为。

       在这要先汇报一下，小编原认为狭义的“养卡”构成非法经营罪，实践中也有不少的案例对狭义的“养卡”按非法经营罪判处，本文开始也按构成非法经营罪写。之后，小编在边写边学习中改变了看法，认为狭义的“养卡”似乎又不应构成非法经营罪，可谓与原来的看法南辕北辙。其实，这篇文小编去年11月就写完，原打算在11月29日《对狭义“养卡”行为的理解（一）》后一周放出，但因观点改变太大而推迟到今天才向大家汇报。当然，对狭义的“养卡”是否构成非法经营罪还是有争议，有不同看法也可以请大家当从另一角度看待这个问题。

       1.目前的法律适用

      目前认定“养卡”认定为非法经营罪的，有两个司法解释：

       一是《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条（以下简称《18年解释》），“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

       二是《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《19年解释》）第一条，“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金。”

       根据两高“《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，可以明确以下几点：点一是《19年解释》出台的目的是打击地下钱庄；二是信用卡套现行为属于虚构支付结算行为的一种形式，按照特别规定优于一般规定的原则，信用卡套现行为的认定适用《18年解释》，对于其他虚构支付结算行为的认定适用《19年解释》；三是《19年解释》主要针对互联网支付的兴起，支付结算的方式、方法发生了很大变化。

       因此，无论《18年解释》或者《19年解释》，均明确打击的是非法支付结算行为。

       2.“养卡”是否适用《18年解释》

       根据上一期的汇报，“养卡”中也包括支付结算的行为，都具有一定的金融特性，无论“养卡”还是“取现”，共同点是养卡人都会收取一定的手续费，但“养卡”还是与《18年解释》的“套现”有区别：

       一是行为方式有明显的区别。“套现”是行为人通过POS机利用持卡人信用卡透支额度套取现金；“养卡”则是行为人通过先用现金甚至是通过银行卡资金代持卡人偿还透支额度后，持卡人再以信用卡透支额度通过刷行为人的POS机返还给行为人。

       二是性质不同。“套现”实质上是将应当为消费贷款的变成银行给予持卡人的信用，是直接支付现金；“养卡”实质上是养卡人先行代偿方式换取持卡人信用卡的展期，并非直接支付现金。有的观点，将养卡人代持卡人偿还透支额度等同于支付现金，但这一观点不符合规定，因为支付现金必须是通过POS机的方法、虚构交易的方式，但代偿的现金并设有使用POS机，而且有的还是养卡人直接通过银行卡转账还款的方式，也没有虚构交易。

       三是现金流转不同。“套现”是现金流向持卡人，如为A、B等多名不同持卡人套现，现金流向至多名持卡人，即现金流入市场；“养卡”实际是资金流向为银行至养卡人之间循环，如养卡人以自有现金代还持卡人透支，持卡人再通过刷POS机将资金流入养卡人账户，养卡人再将资金为下一个持卡人代还透支额，持卡人的透支额不变也没有获得现金，即资金在银行至养卡人之间内循环并末流入市场。

       四是风险不同。“套现”是现金通过刷POS机流向持卡人，可能造成持卡人恶意透支，甚至为犯罪“洗白”资金；“养卡”虽然养卡人以收取手续费的非法牟利的目的，让持卡人的“消费信贷”展期，还是持卡人原消费透支的数额，实际上不仅没有损害银行的利益，而且对银行的资金还起到了一定的保障作用。

       因此，小编认为“养卡”不等同于“套现”，不宜按照《18年解释》认定非法经营罪。

       3.“养卡”是否适用《19年解释》

       第一种观点认为，对“养卡”可以适用《19年解释》的规定，认定养卡人属其他虚构支付结算行为。即从“养卡”环节分析，养卡人以自有资金为持卡人偿付透支，可看作养卡人与持卡人形成债权债务关系，之后养卡人通过POS机即“使用受理终端或者网络支付接口等方法”，以持卡人已偿还额度的信用卡，在无实际交易即“以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式”，向持卡人即“向指定付款方支付货币资金”，因养卡人己为持卡人支付透支额，故将持卡人的债务消除。

       第二种观点认为，“养卡”中持卡人刷养卡人的POS机也是属于支付结算，但是养卡人是利用银行对信用卡还款的时间差，以赚取手续费谋利，不应按《19年解释》以非法经营罪追究刑事责任。

       对此，小编同意第二种观点，主要理由：

       一是如前所述，“养卡”的现金在银行与养卡人之间内循环并末流入市场，而《19年解释》规制的是为他人“洗白”资金支付结算行为，现金己被转换流入市场。因此，“养卡”不符合《19年解释》制定的目的。

       二是按《19年解释》要求，构成非法经营罪是养卡人“向指定付款方支付货币资金”，但“养卡”是养卡人收到持卡人的资金后免除持卡人的债务而不是支付资金。对免除债务是否等于资金，小编认为支付结算是完成资金从一方当事人向另一方当事人的转移，体现的是流动性，而免除债务根本无流动性可言，因此“养卡”的行为模式不符合《19年解释》。

       三是根据两高“《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，《18年解释》规定的信用卡“套现”属支付结算行为，如认为养卡人以现金或银行卡资金先行为持卡人代还透支额也是支付结算，也是应该适用《18年解释》而不是《19年解释》。而小编如之前论述，“养卡”行为与《18年解释》的规定不符。

       四是我们换一个类似的行为，即小编在之前定义狭义的“养卡”概念中，“或者真实交易取得替代物等方式”。如养卡人为持卡人代还信用卡透支额度，持卡人在养卡人的POS机刷卡购买如电话充值卡等，以电话充值卡偿还养卡人先行代偿的资金与手续费，养卡人再将电话充值卡变现。这时候持卡人在养卡人的POS机刷卡有真实交易，不属于“以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式”，但我们比较这两个行为的性质似乎又没有什么不同。

       实践中，我们认定非法经营罪需要谨慎，其行为不仅要违反国家规定，即国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，该行为还要严重地扰乱市场秩序，并且情节严重，社会危害性达到需要刑罚干预的程度。总之要坚持“法无明文不为罪，不处罚”的基本原则，防止随意扩大非法经营罪的适用范围。

       综上，小编认为“养卡”是养卡人以先行为持卡人偿还透支并利用信用卡还款的时间差，以赚取持卡人手续费为目的的放贷行为。虽然“养卡”过程中也有支付结算的行为，但根据刑法的谦抑性原则，不宜以非法经营罪定罪处罚。