非法经营｜“虚构交易套现'的单一行为不构成非法经营罪

裁判要旨

信用卡套现行为构成非法经营罪须由两个行为完成，一是虚构交易等违法套现行为，二是套现完成后实施的经营行为，即向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金。只有二者结合才能构成非法经营罪。刑法并未规定“虚构交易套现'的单一行为构成非法经营罪或者其他罪。

法院查明吕方芝律师 – 吕方芝律师的个人博客

2017年下半年，覃某（已判决）对被告人谢雨燃称：自己的ＰＯＳ终端销售机刷卡（以下简称ＰＯＳ机）套现不收手续费。被告人谢雨燃为了自己资金周转，偶尔使用自己的信用卡到覃某处刷卡套现。2018年4月左右，覃某为借用谢雨燃的套现款，承诺每天给其按1%支付利息。为此，谢雨燃陆续借用亲戚、朋友、同事的信用卡到覃某ＰＯＳ机上以虚假消费的方式刷卡套现，借给覃某使用。至2018年11月初，谢雨燃已借用他人信用卡共28张。截止2018年11月14日，谢雨燃自己的信用卡及所借来的信用卡在覃某处共计刷卡套现4865084元，覃某仅支付给被告人谢雨燃3225933元，尚有1639151元未支付。另外，被告人谢雨燃还借给覃某现金数百万元（双方口供不一致，具体数额未能查实）。覃某资金链断裂后潜逃，谢雨燃遂向公安机关报警。
2018年12月，谢雨燃为维护自己4张信用卡和借来的28张信用卡的信用，不使逾期，遂办理了一台P某某机，用32张信用卡循环套现还款的方式进行“养卡'。2019年7月15日，谢雨燃向永顺县人民检察院主动供述其于2018年12月办理POS机刷卡“养卡'的事实，后将该28张信用卡全部交给了侦查人员。此后，谢雨燃陆续归还了全部信用卡欠款。经审计，2018年12月至2019年6月28日，谢雨燃通过自己的POS机用前述32张信用卡循环刷卡累计472笔，累计金额9381611元人民币。

裁判观点“虚构交易套现'的单一行为不构成非法经营罪

公诉机关指控被告人谢雨燃违反国家管理规定，虚构交易，利用销售点终端工具（POS机）为信用卡现金套现，共计人民币9381611元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定构成非法经营罪，案件事实清楚，证据确实充分，但适用法律不准确，定性不当，指控罪名依法不能成立，本院不予支持。其理由：

非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法第二百二十五条第一款第（四）项规定的构成非法经营罪的情形是：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。'

相关司法解释有二：1、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款：“违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。'2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项：“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的'非法从事资金支付结算业务’：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。'由以上规定可以看出，信用卡套现行为构成非法经营罪须由两个行为完成，一是虚构交易等违法套现行为，二是套现完成后实施的经营行为，即向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金。只有二者结合才能构成非法经营罪。刑法并未规定“虚构交易套现'的单一行为构成非法经营罪或者其他罪。
其一，被告人谢雨燃仅实施了虚构交易套现行为，而没有实施利用自己的POS机为他人刷卡套现、向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金并从中获利的非法经营行为。市场经营活动的成立必然有客户参与，有经营者与客户之间的交易行为，经营者具有通过交易行为而获利之目的，这是市场经营活动的固有特征，而被告人谢雨燃的行为仅限于循环刷卡养卡，目的仅是为使自己借来的他人信用卡不逾期，不失信，并没有与其他市场主体发生交易行为，因此，其行为不属于市场经营行为，不符合非法经营罪的行为特征。从主观故意来讲，被告人谢雨燃没有非法获利之目的，行为人是否具有非法获利之目的，首先应该辩别其行为是否具有获利的可能性，只有确信其行为具有获利的可能性，才能进一步认定其是否具有非法获利之目的。本案被告人谢雨燃的行为明显不具有获利的可能性，其明知银行会因其刷卡收取手续费，不仅不能获利，反而会亏损手续费，其行为是明知不可能获利而为之的行为，因此，应当认定被告人谢雨燃主观上不具有非法获利的目的。综上，根据罪刑法定原则，依法不能认定被告人谢雨燃构成非法经营罪。
其二，被告人谢雨燃的行为没有给他人信用卡造成逾期或者损失，也没有给发卡银行造成任何经济损失，即没有造成社会危害后果。进一步讲，即使造成了社会危害后果，比如被告人谢雨燃刷卡后逾期不能归还，构成恶意透支，也不构成非法经营罪，而应当依照刑法第一百九十六条第一款（四）项和《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第三款之规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
其三，被告人谢雨燃持有他人信用卡28张的行为虽然违反了银行业信用卡管理规则，但该行为并不为刑法所禁止，刑法禁止的是非法持有他人信用卡，同时须达到较大数量才能构罪，而被告人谢雨燃持有的信用卡是向亲朋好友借来的，是其亲朋好友同意其持有并许可其使用的授权持有，不能认定为非法持有，故不能依照刑法第一百七十七条之一第一款（二）“非法持有他人信用卡，数量较大的'的规定以妨害信用卡管理罪定罪处罚。