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近日，有网友爆料，B站疑似有男医生直播妇科手术。1月18日，山东省日照市公安局东港分局接受举报，一医生疑似在网上直播妇科手术片段，随即对医院相关人员进行调查，将涉事医生厉某某抓获。警方提醒：视频、图片涉及个人隐私，请不议论、不传播。 之后的通报是：公安机关对涉事医生厉某某进行刑事拘留，提请批捕，依法依归注销执业医师资格证书、予以开除。![]()
一般而言，警方通报会明示涉案人员的罪名，但该案件中，我们没有看到罪名信息，只知道公安机关认为涉案医生涉嫌刑事犯罪。有观点认为涉事医生或涉嫌传播淫秽物品罪、强制侮辱罪、侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪、寻衅滋事罪。接下来，我们逐一分析各个罪名。
《刑法》第364条第1款对传播淫秽物品罪的规定是：“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第367条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”有人认为：“医生直播的妇科手术片段并不具有'描绘性行为’或'露骨宣扬色情’的情节，即便该片段中有出现被害人的隐私部位，也不应认定系淫秽物品”；引用福建省松溪县法院（2019）闽0724刑初123号案例：“被告人与被害人性关系的短视频和被害人的裸照并非刑法谴责的淫秽物品，而是被告人胁迫、侮辱被害人的工具···被害人的裸照虽然是女性隐私部位，但不符合描绘性行为或宣扬色情的特征，不应认定为淫秽物品”。（来源：搜狐网文章“网上直播妇科手术医生被处置：恶已经毋庸置疑了、还能这么蠢”）笔者对该案例认为“性关系的短视频不是淫秽物品”的观点不能理解，因为这明显是在描绘性行为。中国裁判文书网上检索不到该案例，但是《人民法院报》2018年10月10日发表钟华、李磊的《公开传播女性身体隐私行为的定性》一文表达类似的观点，该文认为行为构成强制侮辱罪。笔者认为，完全排除将隐私部位在淫秽物品之外并不可取。我们注意到一些女直播为了获得网友观看和打赏，直播隐私部位，司法机关以传播淫秽物品牟利罪对其批捕，这种直播除了隐私部位外，行为人还通过言行对网友进行“挑逗”，引起网友的性想象，故被理解为宣扬色情的“淫秽物品”。直播妇科手术涉及隐私部位，与利用隐私部位吸引网友围观的直播行为，二者在客观行为上有相同之处。至于前者是否涉及“淫秽物品”，有个美国大法官说“什么是淫秽，我看了就知道”，这类似于“淫者见淫”的说法。行为人将他人的隐私部位曝光在网络直播平台上，有的人或无动于衷，有的人或生发性的羞耻心，有的人或会“淫者见淫”。隐私部位是性器官。从一般人的角度来看，直播性器官难道还不起到“露骨宣扬色情”的作用吗？《刑法》第237条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”强制侮辱罪中的“强制”，是指以暴力、胁迫或者其他使他人不能反抗、难以反抗、不敢反抗、不知反抗的方式侮辱妇女。全国人大法工委原副主任郎胜主编的《中华人民共和国刑法释义》指出：“本款规定的'侮辱妇女’，主要指对妇女实施猥亵行为以外的，损害妇女人格尊严的淫秽下流、伤风败俗的行为。例如，以多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物，故意向妇女显露生殖器，追逐、堵截妇女等手段侮辱妇女的行为。”张明楷教授认为：“猥亵行为与侮辱行为具有同一性···任何针对他人事实的与猥亵行为性质相同的侮辱行为，都必然侵害他人的性行为自己决定权。”前述对“侮辱妇女”进行界定的行为，要么属于侮辱罪、寻衅滋事罪的行为，要么属于强制猥亵行为，要么不构成犯罪（参见《刑法学》，法律出版社2021年版，第1146-1147页）。可见，对“侮辱妇女”的理解存在争议。这与法益有关系。强制侮辱罪与强制猥亵罪的法益是一致，侵犯他人的性行为（广义性行为，不排除性交行为）自己决定权。那么，前述对“侮辱妇女”的归纳确实把一些与性法益无关的行为囊括进来。本案与性有关系，关于对如何界定“侮辱妇女”的争议可以先不谈。问题是，偷偷直播他人隐私部位，是否是猥亵、侮辱行为？是否会侵犯他人的性行为自己决定权？有的观点认为，医生没有直接对病人作出任何接触性的威胁、侮辱行为，也没有泄露病人身份的信息，是否属于“侮辱”是存疑的。《公开传播女性身体隐私行为的定性》一文认为，公开隐私部位的照片，如同在众人面前剥光被害人衣服，严重侵害被害妇女的隐私权与性的羞耻心，客观上已公然侮辱被害人，符合强制侮辱罪的特征。这种观点就不要求“侮辱行为”直接接触被害人的隐私部位。一方面，我们通常理解的“猥亵”行为是行为人直接接触被害人身体，如触摸妇女阴部、胸部、臀部，不然，看一眼就是猥亵，就构成犯罪，很不公平。张明楷教授列举了以下几种“猥亵”行为：一是性进入行为；二是性接触行为；三是在场但不接触的猥亵行为，如强行观看被害人性部位或性行为，强迫对方看自己的性部位或者性行为，强行让人与自己一起观看淫秽物品；四是不在场不接触，强迫对方与自己视频时暴露性器官或实施淫秽动作，或者强迫对方在视频上看自己的性器官或淫秽动作。后面两种行为同样会侵犯被害人对广义的性行为自己决定权（不把性器官展现给他人）。这样，“猥亵”就不限于接触行为了。另一方面，“强制猥亵、侮辱”、“侵犯被害人性行为自己决定权”应当具有因果关系，同时发生。被害人是因为行为人强制猥亵、侮辱行为，不能反抗、难以反抗、不敢反抗、不知反抗，性行为自己决定权直接受到了侵犯。所以，行为人在前期经被害人同意拍摄“私照”，在后期没有取得被害人同意将“私照”传播出去，不符合共时性特点。《公开传播女性身体隐私行为的定性》的观点值得商榷。本案病人对医生直播行为不知情，不知反抗。医生对其手术过程进行直播，将其隐私部位公之于众，没有征询其意见，视为没有经过同意，侵犯了病人对性器官是否显露的决定权。按照强制猥亵、侮辱行为不一定需要接触的观点，医生的行为符合这个特征。还有一个问题，公众不知道病人是谁，是否产生影响。我认为，侮辱罪需要被害人的社会评价降低，就要确定社会知道被害人是谁，对于强制猥亵、侮辱罪而言，只要被害人知道自己的性权利被侵犯，有无人员围观，不影响强制猥亵、侮辱行为的认定。当然，公众不会看了一眼就构成犯罪，毕竟没有强制行为。《刑法》第253条之一对侵犯公民个人信息罪的规定是：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“刑法第二百五十三条之一规定的'公民个人信息’,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”司法解释第3条第1款规定：“向特定人提供公民个人信息，以及通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的'提供公民个人信息’。”医生直播妇科手术，即使涉及隐私部位，尚不能解释成“个人信息”，但如果一旦直播了病人的面部，导致公众都知道是谁在做妇科手术，这尽管不能解释为“自然人身份”，但反应了“特定自然人活动情况”，属于“个人信息”。司法解释也规定，通过网络发布个人信息，属于侵犯公民个人信息的行为。侵犯公民个人信息罪还需要满足“情节严重”的条件。司法解释第5条规定：“非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的'情节严重’：（一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；（七）违法所得五千元以上的；（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；（十）其他情节严重的情形。”根据目前披露的案情来看，涉事医生的行为不符合上述各项标准，因此不构成侵犯公民个人信息罪。《刑法》第287条之一对非法利用信息网络罪的规定是：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一罪名其实是利用网络进行传授违法犯罪方法，即使第二项涉及“淫秽物品”，但那要限定在“制作或者销售淫秽物品”的信息。涉事医生的行为没有上述行为，不构成非法利用信息网络罪。《刑法》第293条第1款对寻衅滋事罪的规定是：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为'寻衅滋事’。”在其他罪名无法适用的情况下，寻衅滋事罪作为“口袋罪”，能派上用场。涉事医生的行为可被理解为其在给病人做手术时，为了“寻求刺激”，没有正当理由通过网络发布病人隐私部位信息，严重侵犯病人隐私权，引起网民的围观、愤慨，造成恶劣影响。至于这种行为是否达到“公共秩序严重混乱”，需要一定的事实作为支撑的。从目前的情况来看，单纯的吊销医师执业证书是不够的，涉事医生面临刑事责任的惩罚。综上分析，对涉事医生的行为不能适用侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪，如适用传播淫秽物品罪或强制猥亵、侮辱罪，在一些构成要件适用上可能会存在一定争议，适用寻衅滋事罪较为符合本案案情，体现医生“丧失执业操守，突破医德底线”的定性。行为人同一行为犯数罪，属于“想象竞合”，择一重罪处罚，传播淫秽物品罪的第一个法定刑是2年有期徒刑以下，强制猥亵、侮辱罪、寻衅滋事罪的第一个法定刑是5年有期徒刑以下。从量刑上看，办案机关也很可能会适用寻衅滋事罪。
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