张明楷：侵占罪

【侵占罪】

之所以在盗窃罪之后接着讲侵占罪，是因为在某种意义上讲，或者说，就部分情形而言，盗窃罪与侵占罪是一种对立关系。所以，在盗窃罪之后讲侵占罪，对侵占罪的理解就相对容易一点。

一、侵占罪概述

侵占罪在旧中国、日本刑法分为三类：遗忘物埋藏物侵占或者叫侵占脱离占有物、委托物侵占、职务侵占或业务侵占。这三类犯罪是什么关系呢？在日本刑法中，这三类犯罪的法定刑不同，讨论这三个罪的关系，就是要说明哪一个是特别法条，哪一个是普通法条。一种观点认为，委托物侵占罪是普通法条，职务侵占罪是特别法条，遗忘物埋藏物侵占罪是和前面两个侵占罪没有特别关系的异质的犯罪。另一种观点认为，遗忘物埋藏物侵占是基本法条，委托物侵占与职务侵占是加重法条或特别法条。其实，两种观点并不是对立的，只是比较的范围不一样。前一种观点，只是将行为人自己占有的财物作为比较对象的，所以，委托物侵占罪是普通法条，职务侵占罪是特别法条，遗忘物埋藏物不存在行为人自己占有的问题，所以是异质的犯罪。后一种观点是把他人没有占有的财物作为比较对象的，亦即，就他人没有占有的财物而言，遗忘物埋藏物侵占罪是普通法条，另外两个罪是特别法条。所以，我不认为两种观点是对立的。国外刑法所规定的侵占罪中，遗忘物埋藏物侵占罪的法定刑明显低于委托物侵占罪的法定刑，于是，国外刑法理论会认为，委托关系本身就是一种保护法益，这样就能说明为什么二者的法定刑不同。但是，我国对这两种侵占罪规定的法定刑是一样的，于是，在我国说委托关系是保护法益的内容就没有什么意义。在我国，只需要说，两种侵占罪的保护法益都是所有权就可以了。

在我国，侵占罪是一种取得行为，而不可能是越权行为。对于法条中的拒不退还、拒不交出，不要按字面含义理解，而要把握法条的真实含义。只要能认定行为人把他人的财物据为己有了，就不需要再判断拒不退还、拒不交出了。比如，行为人将代为保管的他人电脑变卖了，就成立委托物侵占了。不能说，如果行为人赔偿了被害人的损失，就不构成侵占罪了只有在不能证明行为人已经据为己有的时候，才需要通过拒不退还、拒不交出的行为进行判断，得出是否构成侵占罪的结论。例如，乙把一个封缄的箱子交给甲，让甲带给丙，但是甲一直将箱子放在自己家里，也没有打开箱子。在这种场合，我们不能得出甲已经据为己有的结论。在这样的场合，如果乙要求甲尽快将箱子交给丙，但甲拒不交给丙的，才能认定甲的行为成立侵占罪。如果甲立即将箱子交给了丙，则不可能构成侵占罪。同样，A将自己拾得的一个封缄的行李箱一直放在家里，没有打开。到此为止，我们不可能认定A已经据为己有，因而不能认定其行为构成侵占罪。只有当失主或者警察等要求A将财物还给失主，而A并不归还时，才成立侵占罪。

二、委托物侵占

《刑法》第270条第1款规定的“代为保管”，就是指受委托占有的意思，当然也包括受委托使用，但这个使用是以占有为前提的，所以，只要理解为受委托占有就可以了。千万不要将保管与占有理解得不一样，否则，要么造成盗窃罪与侵占罪的重叠，要么在盗窃罪与侵占罪之间形成处罚漏洞。盗窃是将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有，而委托物侵占是将自己占有的财物据为己有，遗忘物埋藏物侵占是将没有人占有的财物据为己有，这样理解即可没有重叠，也没有漏洞。你们可能会问，为什么不将盗窃罪中的占有改为保管？我多年前曾经有过这样的想法。也就是说，我国《刑法》第270条第1款明文规定了代为保管，既然侵占罪是将自己保管或者没有人保管的财物据为己有，盗窃就是违反被害人意志将他人保管的财物转移给自己保管或者第三者保管。这样也完全可以行得通。只不过，一方面，从汉语的角度来说，“转移给自己保管或者第三者保管”体现不出违法性，你们去体会吧。简单地说，与保管一词相比，占有一词显得更规范化一点。另一方面，1979年刑法没有规定侵占罪，加上我们一开始就借鉴了日本刑法理论的表述，所以就在盗窃罪使用了占有的概念。在普遍接受了在盗窃罪中使用占有这个概念之后，再改为保管就没有必要了。

虽然委托关系不是保护法益，但存在委托关系是委托物侵占罪的构成要件要素。是否存在委托关系，就是看行为人有没有退还给委托人的义务，以及有无按照委托人的要求使用、利用财物的义务。没有这样的义务时，就没有委托关系。

《民法通则》第79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”《民法典》第314条规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”第316条规定：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”于是问题就来了：《刑法》第270条中的遗忘物、埋藏物，是不是也属于代为保管的财物呢？这样解释并非不可能。如果这样解释的话，《刑法》第270条第2款只不过是一种注意规定。但我不愿意这样解释。其一，代为保管强调的是委托人与受托人之间的关系，保管是基于委托人的请托，而《民法典》规定的保管不是基于委托人的请托，只是法律规定而已。其二，现在的解释也要为将来的立法修改作铺垫，因为遗忘物埋藏物侵占的法定刑应当低于委托物侵占，我们现在强调二者是不同的侵占类型，有利于将来修改法定刑。如果我们现在强调第270条是注意规定，将来的立法就不一定修改法定刑了。

委托物侵占罪中争论最大的还是对象的问题，下面我就其中的几个问题说明一下。

（一）金钱

金钱作为委托物时，一般存在三种情形：

第一，委托人将金钱装到某个容器里，封缄后交给行为人。行为人使用该金钱的，构成委托物侵占罪。在国外，即使行为人填补了金钱，也会认定为委托物侵占罪，但在我国，恐怕只要如期如数填补了金钱，则不会认定为委托物侵占罪。

第二，委托人将金钱交给行为人，虽然没有封缄，但说明了金钱的用途，如果行为人使用了金钱的，在国外也会认定为委托物侵占罪。争议在于，如果行为人在很短暂的时间内填补了金钱，是否认定为委托物侵占罪？大多数人认为，对这种情形不认定为犯罪，因为在短时间内填补的，表明行为人没有将自己当作金钱的所有人。反过来说，如果经过长时间才填补的，也会认定为委托物侵占罪。

第三，委托人既没封缄也没有说明用途就将金钱交给行为人，行为人使用了金钱的，在国外会认定为背任罪。但是，我国刑法没有规定背任罪，所以，如果行为人拒不退还的，只能认定为侵占罪。在这样的场合，不能滥用“金钱谁占有谁所有”的原则，否则，侵占了他人的金钱的行为在中国都不构成犯罪，这恐怕不合适。

（二）存款

我前面已经讲过，一定要区分存款一词在不同场合的含义。联系到侵占罪来讲，包括三种情形：（1）存折本身：（2）存折记载的银行债权；（3）与债权对应的现金。例如，乙把一个存折交给甲保管，可是，甲拿着存折到取款机上取出2万元自己使用了。甲的行为是构成盗窃罪还是侵判断的标准是行为人有无取款的权限，如果有取款的权限，就定侵占罪：如果没有取款的权限，就定盗窃罪。因为取款实际上相当于行使债权，有权限取款就相当于代为保管了债权。甲在没有取款权限的场合取款，不管是相对于银行管理者而言，还是相对于存款人乙而言，都是违反他人意志的。这样的行为，看上去是两个盗窃，一个是盗窃了乙的债权，另一个是盗窃了银行的现金，但两个行为是完全重合的，不可能定两个盗窃罪，也不能将两个数额相加。当然，在这样的场合，能否说甲盗窃了乙的债权，可能存在争议。也可以说，甲直接将他人的债权变成了现金据为己有了。不过，这不是一个大问题。

所以，不能将存折与存款债权混为一谈。当行为人拾得他人存折时，只是拾得了存折，并没有拾得他人的银行债权。如果行为人不归还存折，只是侵占了存折本身，而没有直接侵占存款债权。而当行为人在自动取款机里取款时，则是违反他人意志的盗窃行为。就银行卡而言，也是如此。行为人保管他人的银行卡，但如果没有取款权限却从自动取款机里取款的，构成盗窃罪，如果在商场对自然人使用的，构成信用卡诈骗罪。

（三）二重买卖

只要区分了具体的对象物，对二重买卖的定罪就没有那么难。不过，在阅读日本的论著时，要注意不动产买卖的所有权的转移、取得与中国是不一样的。例如，甲把自己的房屋卖给乙，收取了乙交付的房款后，还没有进行转移登记时，又把房屋卖给了丙，而且将房屋登记在丙名下。这个案件在日本会认定甲对乙成立委托物侵占罪，因为不动产的所有权在买卖合同成立时就转移给乙了。在甲没有将房屋转移登记给乙时，就属于基于委托占有了乙所有的房屋。但是，我们的民法不是这么规定的，我们就不能说甲对乙的不动产成立侵占罪，只能说，如果甲把房款退给乙了就无罪，如果不退还给乙，就对乙交付的房款成立侵占罪。反过来的情形，就涉及诈骗罪了。例如，甲把房屋卖给乙，然后又卖给丙，但在收取了丙的房款后，将房屋过户到乙的名下。甲不可能对乙构成犯罪，但如果他根本没有将房屋出卖给丙的意思，就对丙成立诈骗罪。当然，如果他原本是想出卖给丙的，后来由于某种原因将房屋过户给乙，却不将房款退还给丙的、也只是对丙成立侵占罪。

（四）所有权保留

比如，购买汽车分期付款的协议内容是，付清全部车款后，汽车的所有权才转移给购买人即被告人，在此之前，汽车的所有权属于商家，被告人只享有使用权。但是，被告人还没有付清全部车款时，就将汽车出卖给了第三者，对此行为是否应当认定为委托物侵占罪？国外对此有三种观点：（1）被告人付款很少的时候就出卖汽车的，应认定为侵占罪，不考虑被告人是否还在继续还款：但如果付款很多了，则不认定为侵占罪。（2）被告人的行为构成背任罪，而非侵占罪。（3）通常成立侵占罪，如果被告人还在继续还款，就因为缺乏可罚的违法性或者没有故意，而不认定为侵占罪。在我国，如果行为人还在继续还款，不可能认定为侵占罪；如果出卖汽车后并不还款，则应当认定为侵占罪，只不过数额可以扣除已经还款的那一部分。

（五）不法原因给付物

关于侵占不法原因给付的行为是否构成侵占罪的问题有三种学说：否定说、肯定说、区别说。肯定说是有缺陷的，因为这一学说与民法原理相冲突，损害了法秩序的统一性。我也不赞成区分不法原因给付物（终局性给付）与不法原因委托物的区别说。第一，首先是方法论上的问题，我们所讨论的不法原因给付，原本就不是终局性给付，既然是终局性给付，就是已经有转移所有权的意思了，行为人的行为当然没有侵害所有权，因而不可能构成侵占罪。可是，区分说的方法论的问题是，想将侵占不法原因给付物的行为认定为侵占罪，就把根本不可能构成侵占罪的情形拿进来，然后去区分。其实，争议的问题就是，甲将贿赂款交给乙，委托乙将贿赂款交付给国家工作人员丙，但乙后来没有将贿赂款交给丙，而是据为己有了，这就是真正意义上的侵占不法原因给付物的问题。没有必要把原本不构成犯罪的现象拿进来一起讨论。第二，这种区分在民法学上也是不成立的。第三，按照这种区分说的观点，也难以维护法秩序的统一性。所以，最终的问题还是要判断，在上述乙既不将贿赂款交给国家工作人员丙，也不将贿赂款还给甲的案件中，是否存在值得刑法保护的利益？

归根到底是，甲能否请求国家的保护，即能否要求国家机关把钱款从乙那里追回来后还给甲？我觉得甲不能请求国家的保护，既然如此，就只能采取否定说。

那么，能否说乙侵占了遗忘物呢？也就是说，虽然甲没有返还请求权了，但国家有权追缴，可是国家也不知道乙手中藏有贿赂款，所以，乙侵占了属于国家所有的遗忘物。我不赞成这样的分析。因为在国家没有发现的场合，就根本没有取得所有权。如果国家发现之后就从乙那里追缴了贿赂款，乙的行为也不可能构成侵占罪。如果说这种行为构成对国家的侵占罪，那么，行为人赌博后没有将所赢的钱款交给国家的，行为人非法经营后没有将违法所得交给国家的，行为人贩卖毒品后没有将违法所得交给国家的，全部成立侵占罪。这显然不可能。

（六）赃物

盗窃犯A把所盗窃的赃物交给B保管或者出卖，但B将赃物据为己有。一种观点认为，赃物也能成为委托物侵占罪的对象；另一种观点认为，赃物不能成为委托物侵占罪的对象。根据前一种观点，B的行为是委托物侵占罪与赃物犯罪的想象竞合。如果按前面讲的侵占不法原因给付物的行为不成立侵占罪，那么，在此问题上只能采取后一种观点，直接按赃物犯罪处理就可以了。

不过，在这种情形中，有可能认定对原被害人构成遗忘物侵占罪即使得出这样的结论，也是与赃物犯罪构成想象竞合。

（七）汽车里的汽油

这里所要讨论的案情是，行为人准备在自助加油站加了油之后再去付钱，但加满油后发现身上没有带钱就开车逃走了。按照合同关系与交易规则，自助加油后没给钱，所有权就没有转移。问题是汽油谁占有？即使不是自助加油，而是由加油站的工作人员操作，也存在相同的问题。如果说此时的汽油是加油站占有，可是汽油明明在行为人的车里：如果说是行为人占有，那么，行为人的行为仅成立侵占罪。这在中国是一个问题。一是因为侵占罪的数额标准太高，二是侵占罪是告诉才处理的犯罪，公安机关不立案，加油站怎么找到行为人呢？《德国民法》第947条、第948条规定，像这种行为人所加的汽油和车里原来就有的汽油相混合之后，加油站对车里的汽油享有共同所有权。可是，这也只讲到所有权，因而并不能解决问题，我们现在讨论的是占有问题。从事实上看，汽油是在行为人的车里，说加油站还占有着汽油不大可能。那么，能否说加油站管理者与行为人共同占有呢？一定会有争议，我感觉也不大可能。也就是说，在这样的场合，加油站不太可能要求行为人将油倒出来，而是要求行为人支付对价，这就意味着行为人占有了汽油。所以，还是只能认为，行为人加完油之后产生犯意逃走的，只能成立侵占罪，这样可能更合适一些。即使否认委托关系，也至少成立对遗忘物的侵占，只不过数额一般不可能达到定罪标准。另一方面，认定为侵占，与将行为人一开始就不想支付对价而加油的认定为构成盗窃或者诈骗相比，也是合适的。因为与这种情形相比，发现没有钱之后才逃走的行为人的非难可能性要小一些，所以，定侵占罪也是协调的。这与行为人在餐馆吃完饭后发现没有带钱而逃走的不完全一样，因为吃在行为人肚子里的东西，不可能再评价为财物，但是加在行为人汽车里的汽油仍然是财物。就吃完后逃走的情形而言，只能将吃饭的对价作为财产罪对象来讨论，但加油的场合，虽然也有可能将汽油的对价作为对象来讨论，但同时也可以将汽油本身作为对象来讨论。

三、遗忘物埋藏物侵占

日本等国刑法所规定的是脱离占有物侵占罪，行为对象除列举的遗忘物、漂流物等外，还有一个兜底规定：“以及其他脱离占有的物”。我国《刑法》第270条仅规定了遗忘物与埋藏物，这就需要对遗忘物作扩大解释。如果按字面含义解释，就会造成处罚漏洞与处罚的不均衡。比如，楼上的被害人在阳台上晒的贵重衣服，被风吹到楼下一家的阳台上，楼下的人据为己有了。不能说，楼上的被害人没有遗忘啊，因为他清楚地记得衣服晒在阳台上。这样理解遗忘物，显然不合适。如果确实是遗忘的物，都能成为侵占罪的对象，为什么没有遗忘的物反而不能成为侵占罪的对象？我要再提醒一下，不能说：“这不怪我啊，刑法就是这么表述的啊！”问题不仅在于刑法如何表述，而且在于如何解释刑法的表述。不能将自己的直觉当作真理！所以，要对遗忘物进行规范的解释，也就是说，不是基于他人本意，脱离了他人占有的物就是遗忘物。只要仔细看德国、日本刑法分则的教科书，就会发现，他们不能容忍处罚的不公平。委托物是他人基于本意让行为人占有的物，遗忘物则不是基于他人本意脱离了他人的占有，而由行为人偶然占有的物。不过，行为人是否偶然占有并不重要。一方面，行为人可能偶然占有后据为己有，另一方面，行为人完全可能发现遗忘物后直接据为己有。

对于埋藏物也不要从字面上理解，不要以为凡是埋在地底下的物都是埋藏物。埋藏物也必须是他人享有所有权但丧失了占有的物，如果是他人占有的物，就不属于埋藏物。例如，他人家中院子里或者墙脚下埋藏的物，就依然由他人占有，而不属于埋藏物。如果行为人将这种财物转移为自己或者第三者占有，则构成盗窃罪。

有这样一个案件：甲自己有一栋房屋，他父亲去世前就跟他说过，房屋的某个地方藏着一些银圆，但不知道具体位置。几年后，甲要将房屋卖给乙，但同时约定，如果以后发现房屋里藏着银圆应当归甲所有。后来乙在翻修房屋时，发现一个墙角下埋着许多银圆，乙将值钱的大量银圆据为己有，只是将一点点不值钱的银圆交给了甲。如果在甲将房屋出卖给乙之前，有人偷偷地从墙角下挖出银圆，就构成盗窃罪。这一点没有疑问。因为银圆是甲占有的，尽管甲不知道银圆藏在何处。在甲将房屋出卖给乙之后，甲依然对银圆享有所有权，但他已经丧失了占有，乙将银圆据为己有，构成侵占罪。问题在于，乙究竟是对埋藏物构成侵占罪还是对受委托占有的财物构成侵占罪？其实也容易回答。

【课堂提问】

问：刚才讲的加油站的案例，与在餐馆吃饭后不付钱，有什么区别？

答：其实我都讲过了，你没有仔细听。在加油站加油前或者加油时就不想付款却自助加油，然后逃走的，成立盗窃罪或者诈骗罪，对象是汽油本身；在餐馆点菜时就没有打算付款，吃完饭后逃走的，成立诈骗罪，诈骗对象就是餐馆提供的食物，这一点没有疑问。但是，在加油后才产生不付款的想法而逃走的场合，由于汽油仍然是财物，所以，可以讨论行为人对汽油本身构成何罪。而在餐馆吃完饭后才产生不付款的想法而逃走的场合，由于食物已经不是财物了，所以，不可能讨论行为人对食物本身构成何罪的问题。在后一种场合，只能讨论行为人对逃避债务是否成立犯罪，由于是逃走的，不可能成立诈骗罪，也不存在债权的转移，因而不可能成立盗窃罪。加油案件也是如此，讨论行为人偷偷开走车的单纯逃避债务的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪，会得出否定结论；只有讨论对汽油的占有，才可能成立侵占罪。

问：行为人在用他人的微信或支付宝对自然人消费使用时，微信、支付宝中没有余额，支付的款项是从微信、支付宝关联的银行卡里扣除的，这个行为构成什么罪？

答：这个问题其实我也讲了，我认为不成立信用卡诈骗罪，因为行为人没有使用他人银行卡的账号与密码，怎么能说行为人冒用他人银行卡呢？不能因为钱最终源于银行卡就认定为信用卡诈骗罪，否则人们还可以再追问，被害人银行卡里的钱又是从哪里来的呢？所以，我觉得你说的这种行为，应当成立盗窃罪。前面讲过，在对自然人使用他人微信、支付宝付款时，能否成立诈骗罪，可能还需要讨论，但我还是倾向于认定为盗窃罪。

问：甲先盗窃了乙的手机，然后向乙的微信好友丙发短信，假冒乙向丙借款，丙将钱转入乙的微信后，甲再将乙微信里的钱款转移到自己的微信中。这个案件怎么处理？

答：甲的行为构成两个罪，应当数罪并罚。因为前面的诈骗行为的被害人是丙，而盗窃罪的被害人是乙。或许有人认为，甲只是利用了乙的微信，只成立诈骗罪，而不成立盗窃罪。但是，按照我们前面讲的盗窃罪的保护法益，丙转给乙的钱，由乙所有和占有，乙也有向丙归还钱款的义务。所以，我认为，甲对乙还是成立盗窃罪的。但是，这个案件不符合牵连犯、想象竞合的特征，也不符合包括一罪的特征，所以，我觉得可以并罚。当然，也许有人认为是包括的一罪，因而会有争议。

问：行为人冒用他人的蚂蚁花呗的行为，构成什么罪？

答：我觉得构成贷款诈骗罪。我认为支付宝这样的第三方支付平台，以及小额贷款公司，当他们是被害人时，属于刑法上的金融机构。你说的这种行为其实就是冒名贷款，所以成立贷款诈骗罪。当然，如果其中没有自然人的处分行为，完全是机器操作，我就认为构成盗窃罪。

问：偷换二维码的那个案件怎么定？

答：我写过一篇论文，我认为是三角诈骗。我觉得在德国也会认定为三角诈骗，顾客是受骗人，商家是受害人。

【课外作业】

第一个作业是，有关前面讲过一个甲将藏有银圆的房屋出卖给乙的案件。在这个案件中，甲将房屋出卖给乙之后，乙是否占有了银圆？或者说，银圆是甲继续占有，还是由乙占有，抑或没有人占有？

第二个作业是，被害人错误汇款将钱汇到行为人的银行卡之后，行为人将错误汇款取出来据为己有。收集对这样的案件认定为不同犯罪的判决并加以评析。

（图片与内容无关）

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。