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1、招标方式 关于招标投标的方式，《招标投标法》第10条规定，招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。 《招标投标法》将招标投标划分为公开招标和邀请招标，并未规定其他的招标方式。非必须招标的项目，既可以采用公开招标的方式也可以采用邀请招标的方式，发包人可以自由选择。对于必须招标的项目一般来说以公开招标为原则，邀请招标为例外。对于必须招标的项目来说采用邀请招标是存在特定的情形。《招标投标法》及《招标投标法实施条例》均规定了必须招标的项目采用邀请招标的特定情形。《招标投标法》第11条对必须招标的项目采用邀请招标作出了原则性的规定，《招标投标法》第11条规定规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。《招标投标法实施条例》第10条在《招标投标法》第11条原则性规定的基础上进行了详细的、可操作性的规定，《招标投标法实施条例》第10条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。 在建设工程的发包过程中还有一种特殊的发包方式议标，议标这种方式并非属于《招标投标法》规定的投标方式。《国家重点建设项目管理办法》第13条规定， 国家重点建设项目主体工程的设计、施工、监理、设备采购，由建设项目法人依法公开进行招标，择优选定中标单位；但是，按照规定经批准可以议标、邀请招标的除外。可见议标也是一种国家认可的发包形式。我对议标的理解接近于竞争性谈判，《政府采购法》第26条第1款规定，政府采购采用以下方式：公开招标；邀请招标；竞争性谈判；单一来源采购；询价；国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。竞争性谈判作为一种法定的国家采购形式，当然也可以成为建设工程的发包方式。关于议标的定义，议标即为谈判性采购，是采购人和被采购人之间通过一对一或一对多谈判而最终达到采购目的的一种采购方式，不属于《招标投标法》所称的招标投标采购方式。一般来说，议标的程序是发包人邀请数位意向承包人，意向承包人对标的工程进行投标，将投标结果公开，然后以协商的方式让意向承包人针对于上次投标的结果再次出价，从而形成相互竞争，以这种形式重复多轮，最后与出价最低者签订施工合同。虽然议标不是《招标投标法》规定的招标投标形式，但在非必须招标的工程中以议标的方式确定发包人是普遍存在的。 2、必须进行招标项目的中标合同与自行订立的合同 本知识点与下一知识点中的中标合同和自行订立的合同是同一建设项目中订立的两份合同，其中一份为中标合同，另一份为发包人与承包人自行订立的合同。对于必须招标的项目中订立的这两份合同，还要以自行订立合同的订立时间划分为两种情况，一种为必须招标投标的建设项目招标人与中标人在招标投标之前自行签署建设工程施工合同；另一种为招标人在中标通知书发出后另行签订与中标合同实质性条款不一致的建设工程施工合同。由于在必须招标项目中自行订立合同的时间顺序不同，对于中标合同和自行订立的合同产生了不同的法律效力。 第一种情况，必须招标投标的建设项目招标人与中标人在招标投标之前自行订立建设工程施工合同。这种情况在司法实践中是经常出现，必须进行招标建设工程项目在招标投标之前发包人就选定了承包人，只是因为项目为必须进行招标的建设工程项目，而不得不履行招标投标程序。这就出现了两份合同，即中标合同和招标人、中标人自行签订的在中标合同之前的合同。关于自行签订的合同的效力，此种建设工程施工合同签署完成于中标通知书发出前，《建工解释（一）》第1条第1款第3项的规定，建设工程必须进行招标而未履行招标投标程序的建设工程施工合同无效。在中标通知书发出前招标人和中标人自行签订的建设工程施工合同，违反了应当招标投标而未招标投标的法定情形，自行订立的建设工程施工合同无效。关于中标合同的效力，《招标投标法》第55条，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。此种情况，在中标通知书发出前发包人与中标人已经就工程的实质性内容进行谈判，进而签订了一份施工合同，显然违反了《招标投标法》第55条构成了严重的招标串通行为，中标合同显然是无效的。此处强调一点，《招标投标法》第55条规定的招标串通行为是以依法必须进行招标的项目为前提的，非必须进行招标的项目投标人与中标人在中标之前签订的合同，并不构成《招标投标法》第55条的中标无效。这这种情况下中标合同与自行签订的合同均属无效合同，这就产生了工程款如何结算的问题。《建工解释（一）》第24条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。必须进行招标的建设工程项目，自行订立合同和中标合同均属无效合同，发包人参照合同折价补偿承包人，首先以当事人双方实际履行的合同为准，实际履行的合同难以确定，参照最后签订的合同。 第二种情况，必须招标的项目中招标人在中标通知书发出后，投标人和中标人另行签订与中标合同实质性条款不一致的建设工程施工合同。此种情况属于典型的黑白合同，“黑合同”是中标通知书发出后，招标人和中标人再行订立背离招标文件、中标通知书的实质性内容的合同，中标合同是白合同，招标文件、投标文件、中标通知书是构成白合同的实质性组成部分。《招标投标法》第46条第1款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。此处明确一个法律概念，本讲内容所称的“实质性内容”，是指影响发包人与承包人签订建设工程施工合同权利、义务的内容，包括施工范围、工期、质量、价款等内容。《招标投标法》第46条第1款规定很明确的指出了“黑合同”是中标通知书发出后，中标人和中标人再行订立的合同，即“黑合同”签订于白合同之后。“黑合同”违反了《招标投标法》第46条第1款规定的规定，“黑合同”无效。在这种情况下形成的建设工程施工合同的结算规则为，根据《建工解释（一）》第2条第1款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。因为“黑合同”为无效合同，建设工程施工合同应当按照中标合同确定的权利义务进行工程款结算。 3、非必须招标投标项目中标合同与自行签订合同 在建设工程施工领域内必须招标的建设工程只占很小的一部分，大多数工程为非必须招标投标的项目。非必须招标投标的项目也可以选择招标投标的形式签订建设工程施工合同。建设工程以招标方式确定中标人，不仅仅涉及招标人与中标人的利益，还涉及众多投标人的利益。建设单位一旦自行决定采用招标投标方式发包建设工程的，通过招标投标程序一旦确定中标人，无论建设工程是否属于必须招标投标的项目，一样适用于《招标投标法》，受《招标投标法》的约束。但是非必须招标的建设工程项目毕竟不同于必须招标的建设工程项目。本知识点分为两个方面，第个一方面是非必须招标投标项目与必须招标工程项目的招标投标程序的区别。第二个方面是非必须招标投标项目中自行签订合同与中标合同之间的联系，通过对这两个方面来辨析，区分非必须招标投标项目与必须招标投标项目在招标投标中的不同。 第一个方面，非必须招标投标项目与必须招标工程项目，招标、投标程序的区别。非必须招标投标项目与必须招标工程项目，采取招标投标程序签订合同在适用《招标投标法》中没有实质性的差异，但在非关键步骤非必须招标项目与必须招标的项目在招标、投标的程序具有以下五点区别。第一点，《招标投标法实施条例》第7条规定，按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。从《招标投标法实施条例》第7条规定上来看，在招标范围、招标方式、招标组织形式的审批、核准程序只限定在必须进行招标的项目，对于非必须招标工程项目在招标范围、招标方式上没有限定，只要发包人具备招标能力、评标能力的，可以自主决定招标、评标。非必须招标工程项目在招标的方式上，可以选择公开招标，也可以选择邀请招标。非必须招标工程项在招标范围上，是建设工程全部招标还是某一部分单独进行招标，是采用总承包形式招标，还是分解成不同标段分别招标，由发包人自主决定。第二点，必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本，资格预审公告和招标公告，还应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布，发布不得收取费用。非必须招标工程项目则因其有较强的市场化属性和发包人自主性，在编制资格预审文件和招标文件，发布资格预审公告和招标公告信息并不需要完全按照必须招标工程项目的要求发布，发布招标项目的概况信息即可。发布媒体可以自由选择，可以通过报纸、网络、电视等可以发布公告的媒介即可。第三点，必须招标工程项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日，还必须按规定成立资格审查委员会审查资格预审申请文件。而非必须招标工程可以根据项目的具体情况确定提交资格预审申请文件合理的期限，是否组织资格审查委员会由发包人自主决定。第四点，必须招标的工程项目的评标委员会专家成员应当从评标专家库内随机抽取确定，不得指定或变相指定，非依法定事由，不得更换评标委员会委员。非必招标工程项目只要能够满足对发包人工程项目的评审能力，评标委员会确定专家成员可以随机确定，也可指定。第五点，必须招标的工程项目招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日，中标人一般确定为排名第一的候选人。非必招标工程项目的公示期法律无明确规定，在中标人的选择上发包人可以根据评标结果选择最优中标人，但中标人不一定是排名第一候选人。 第二方面，非必须招标项目，自行签订合同与中标合同之间的联系。非必须招标项目也应当以中标合同的签订时间为标准分为两种情况，一种情况是自行签订的合同形成于中标通知书之后；另一种情况是自行签订的合同形成于中标通知书之前。 第一种情况，自行签订合同形成于中标通知书之后。根据《建工解释（一）》第23条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。通过《建工解释（一）》第23条可以认定非必须招标投标项目，招标人与投标人在中标通知书发出后另行签订与招标投标文件、中标通知书实质性内容不一致的施工合同受《招标投标法》第46条“黑白合同”的调整，结算方式也按照中标合同进行结算，这与必须招标的建设工程项目此种情况在法律上的处理是一致的，“黑合同”属于无效合同，中标合同为有效合同。此外，《建工解释（一）》第23条对非必须招标的项目作出了排除规定，即客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。对于因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，在《民事审判指导与参考（总第 76 辑）》中程新文、刘敏、谢勇发表的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （二）》的理解与适用》认为，客观情况变化应符合以下条件∶第一个条件客观情况变化应发生在招标投标之后。如果客观情况在招标投标之前就已经存在，当事人应当预见到其招标投标行为的后果，不能以此为由另行订立实质性内容与中标合同不一致的建设工程施工合同。第二个条件，客观情况变化应属重大。客观情况变化必须达到改变了当事人订立合同的基础的程度，即变化后的客观情况会直接导致当事人重新决定是否订立合同或者变更合同对价。如果不允许当事人另行订立合同，会导致当事人利益严重失衡。自行签订的合同形成于中标通知书之前，必须招标的建设工程项目与非必须招标的建设工程项目中标合同与自行签订合同的效力判断是一致的，自行签订的合同均为无效合同，中标合同为有效合同。 第二种情况，非必须招标的建设项目自行签订合同形成于中标通知书之前。首先应当判断自行签订合同和中标合同，这两份合同的效力。对于自行签订的合同，因为建设项目为非必须招标的建设项目允许当事人自行订立合同，此时发包人与承包人自行签订的建设工程施工合同在不违反《民法典》第143条、153条规定的基础上，建设工程施工合同合法、有效。根据《招标投标法》第55条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《招标投标法》第55条针对于依法必须进行招标的项目进行的特别规定，对于非必须招标投标项目的招标人、中标人就实质性内容提前谈判的应当不影响中标合同的效力。中标合同和中标合同签订前建设单位与施工单位自行签订的合同，如果没有损害国家、集体、第三人利益，两份合同均有效。如果中标通知书与先行签订的合同实质性内容不一致，应该以招标人与中标人真实意思表示作为结算工程价款的依据，如果无法确认哪份合同为真实意思表示，那么中标合同对先行签订的合同产生变更的法律效力。此种情况下应当以中标合同为结算工程款的依据。自行签订的合同形成于中标通知书之前，必须招标的建设工程项目中标合同与自行签订的合同均为无效合同；非必须招标的建设工程项目中标合同与自行签订的合同均为有效合同。
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