泰和泰研析｜建设项目“未批先建”违法行为认定辨析

keelaws 2022-01-24

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建设项目未批先建是一种常见的行政违法行为，但在处理这些行政争议时，也经常发生认识上的偏差。如何正确认定这种违法行为，无论是对行政执法机关或建设单位都有重要意义。

一

未批先建的内涵

所谓未批先建，是指应当依法编制环境影响报告书、报告表（以下简称“环评文件”）的建设项目，其环评文件没有经过生态环境主管部门批准就开工建设行为。

根据建设项目可能对生态环境造成的影响大小，环评文件分为报告书、报告表和登记表三类。起初，这三类环评文件均须经过主管部门的批准，后随着《环境影响评价法》（以下简称《环评法》）等法律法规的修改以及“放管服”改革的推进，登记表由审批改为备案，不仅环评文件的审批权限在逐步下放，需要审批的项目也在逐渐减少。至于哪些建设项目的环评文件需要审批，具体要查看生态环境部发布的最新环评名录，对照建设项目所属的行业类别确定。

环评制度起源于美国，其目的在于通过事先对拟建项目给生态环境所造成的不利影响进行评估，并根据评估情况采取污染防治措施或配套污染防治设施，最大限度地减轻建设项目在建设中和建成后对生态环境造成的不利影响。环评制度和三同时制度相互依存，共同构成预防源头污染的一道制度屏障。

二

未批先建违法行为的表现形式

依据《环评法》《建设项目环境保护管理条例》的规定，未批先建的违法行为表现为以下四种形式：

1、建设项目的环评价文件未经批准，即开工建设的。

这是未批先建的基本形式，一般指的是新建项目。包括两种情形，

一是建设单位根本没有编制环评文件；

二是建设单位编制了环评文件，也报主管部门了，但主管部门依法没有批准。

2、建设项目环评文件经批准后，建设项目发生重大变动，应重新编制并报批环评文件而没有报或没有批的。

现实中基于种种原因，建设项目虽然获得了主管部门的批准，但是在建设过程中，建设项目的性质、规模、地点、生产工艺及采取的污染防治措施发生了变动，当这种变动达到一定程度，即构成重大变动，依法应当重新编制环评文件并报主管部门批准，但没有重新编制或者主管部门没有批准。

3、建设项目的环评文件虽经过批准，但是在批准后满五年才开工建设，环评文件应重新报批而未报或未批的。

有些建设项目的环评文件虽然经过了主管部门批准，但建设单位却迟迟没有开工建设，一旦超过五年（自批准之日起），再开工建设前，环评文件应重新报原审批主管部门审核。作如此要求是因为区域环境质量是一个动态变化的过程，五年后的周遭的环境质量状况也许会发生重大变化，需要重新评估，才能适应现实的条件。

4、建设项目竣工验收后，进行了改扩建，应当编制并报批环评文件而未报或未批的。

建设项目竣工验收后再进行改扩建，仍须按照环评名录编制环评文件，以防治改扩建行为对环境造成的不利影响。

三

未批先建违法行为的认定依据

未批先建违法行为认定的依据有二，一是环评名录；二是重大变动清单，分别对应的是新改扩建项目和重大变动项目。具体而言，新建、改建、扩建项目，是否需要编制环评文件以及编制哪类环评文件，是依据所在行业及环评名录确定。而对于在建设中发生重大变动的项目，则需要依据生态环境部发布的重大变动清单，判断是否达到了须重新编制环评文件的标准。

1、生态环境部于 2020 年 11 月 30 日发布的《建设项目环境影响评价分类管理名录》（2021 年版），是当前新改扩建项目编制环评文件的依据。

2、生态环境部于 2020 年 12 月 13 日发布的《污染影响类建设项目重大变动清单（试行）》（环办环评函〔2020〕688 号），以及已发布的行业建设项目重大变动清单。对于有行业清单的，按行业建设项目重大变动清单执行。对于没有行业清单的，则依据《污染影响类建设项目重大变动清单（试行）》确定是否构成重大变动。

四

环评名录与重大变动清单的适用

环评名录和重大变动清单均是确定是否需要编制环评文件的依据，但是，环评名录和重大变动清单适用的场景是不同的。

环评名录，适用的场景是新改扩项目。即新建项目，或建设项目竣工验收之后进行的改、扩建项目，均适用环评名录。而在建设项目环评获批后，竣工验收之前，建设项目的性质、规模、地址、生产工艺及采取的污染防治措施发生了重大变动，则适用重大变动清单确定是否需要重新编制环评文件。

当然，目前法律并没有明确规定重大变动清单仅适用于“建设项目取得环评批复后，竣工验收之前”，这在实际适用中还存在争议，需要在法律适用方面作进一步规定或解释。

另外，建设项目竣工验收后，建设单位增加生产设备的行为是否属于改扩建，目前还有争议。本文持肯定观点。

五

未批先建违法行为的法律责任

《环评法》第三十一条第一款规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上生态环境主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”

《行政处罚法》第三十六条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”

《环境保护部关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函(2018)31 号）规定：“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门应当不予行政处罚。“未批先建”违法行为的行政处罚追溯期限应当自建设行为终了之日起计算。

也就是说，未批先建虽然是一种行政违法行为，但如果该违法行为超过两年未被发现，则超过了追溯期限，就不能再给予处罚。但需要强调的是，不再处罚并不等于不再需要环评。建设单位仍需要编制环评文件，并报请主管部门批准。否则，无法进行污染防治设施的同时设计、同时施工、同时投入使用的“三同时”活动，“三同时”验收也没有依据。

未批先建与未验先投，是两种不同的行政违法行为。未验先投，是指建设项目配套的污染防治设施未建成，未经验收或者验收不合格，就投入生产或使用。未批先建，处罚的是建设单位的建设行为，建设项目一经建成，建设行为即终止，因此，对未批先建违法行为的追溯期限自“建设行为终了之日”起计算。未验先投，处罚的是使用行为，即没有配套污染防治设施，或者配套了污染防治设施但未验收或验收不合格，建设单位就开始投产的违法行为。若这种投产行为一直处于持续状态，以未验先投为由作出行政处罚就不受时效限制。

结语

建设项目未批先建，是一种常见的行政违法行为。一方面是建设单位的法律意识不强，未按规定及时编制并报批环评文件。另一方面，也与主管部门的普法宣传不到位有关，许多建设单位并不知道这种行为构成行政违法。

建设项目环评文件中的登记表虽然不需要主管部门批准，但仍应依法进行备案，不备案同样是一种行政违法行为。

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