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一、问题的提出 非法采矿罪的构成要件之一是行为人未取得采矿许可证擅自采矿。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条对此列举了五个类型：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的'未取得采矿许可证’：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。”有一种情形是，采矿许可证到期了，行为人继续采矿，这是否能认定为“未取得采矿许可证”？如果答案是肯定的，为何司法解释制定者没有将此列出来？最高人民法院喻海松法官对该司法解释的“理解与适用”指出：“《解释》起草过程中，对于采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形，宜否认定为'未取得采矿许可证’，存在不同认识。经研究认为，实践中采矿许可证到期后继续开采矿产资源的情形十分复杂，一律认定为'未取得采矿许可证’恐有不妥。而且，对于其中情节严重的，可以吊销许可证，对于此后采矿的可以认定为《解释》第二条第（二）项规定的情形。因此，未将此种情形明确列为'未取得采矿许可证’的情形。”这个理解指明一个程序，采矿许可证到期后，继续采矿，即使达到情节严重，可先吊销许可证，之后的采矿行为属于“许可证被吊销”情形的“未取得采矿许可证”。一个问题是，采矿许可证到期后，是否还有吊销许可证的可能性？《矿产资源开采登记管理办法》第16条规定：“采矿权人在采矿许可证有效期内或者有效期届满，停办、关闭矿山的，应当自决定停办或者关闭矿山之日起30内，向原发证机关申请办理采矿许可证注销登记手续。”第22条规定：“违反本办法规定，不办理采矿许可证变更登记或者注销登记手续的，由登记管理机关责令限期改正；逾期不改正的，由原发证机关吊销采矿许可证。”第24条规定：“采矿权人被吊销采矿许可证的，自采矿许可证被吊销之日起2年内不得再申请采矿权。”这说明，采矿权许可证到期，与吊销采矿许可证，有不同的法律后果。最高人民法院(2018)最高法行再6号行政判决书指出：“采矿权人开采矿产资源权利的取得，虽以有权机关颁发采矿许可证为标志，但采矿权出让合同依法生效后即使未取得采矿许可证，也仅表明受让人暂时无权进行开采作业，除此之外的其他占有性权利仍应依法予以保障。采矿许可证规定的期限届满，仅仅表明采矿权人在未经延续前不得继续开采相应矿产资源，采矿权人其他依法可以独立行使的权利仍然有效。”采矿许可证到期后，如产生注销许可证登记的条件，但采矿权人没有注销许可证，有可能产生吊销许可证的结果。按照喻海松法官的观点，可能实践当中几乎所有许可证到期继续采矿的情形都能做无罪处理，只要没有吊销许可证程序，根据罪刑法定原则，就套不上司法解释列出的“未取得采矿许可证”情形。现实刚刚相反，几乎所有几乎所有许可证到期继续采矿的情形都定罪了。（一）虽有延期申请，但政府通知停产，未同意延期，属于“未取得许可证擅自采矿”，构成非法采矿罪1、采矿许可证到期后，向地级市国土资源局上报申请延续采矿许可证材料，通过县级市国土资源局初审，但之后，地级市国土局不同意，采矿单位向被告人送达停产通知。被告人却继续开采，构成非法采矿罪。（来源：江西省九江市中级人民法院（2019）赣04刑终388号刑事判决书）2、采矿权许可证到期后，提出延续申请，此后国土资源局出具停产通知，即使停产通知被撤销，但采矿许可证延期申请未获得批准是客观存在的，其在此种情况下仍然采矿，属于“未取得许可证擅自采矿”，构成非法采矿罪。（来源：湖北省黄冈市中级人民法院（2020）鄂11刑终48号刑事裁定书）（二）被告人没有最终获得延期许可，即使政府领导签批意见，不能阻却犯罪被告人在所经营的华店砂场河道采砂许可证到期后，虽向当地政府申请延期开采，相关领导亦在当地政府上报请示上签批意见，但是签批意见均是请相关主管部门和具体经办部门依法依规办理，且政府领导的签批意见不能代替行政主管部门依法审批颁发的河道采砂许可证，不能阻却犯罪。（来源：河南省信阳市中级人民法院（2019）豫15刑终197号刑事裁定书）这种情况下，采矿许可证还是有可能延期下去，被告人具有非法采矿的主观故意并不那么明显，辩护人也提出被告人出于对政府的信任而继续采矿，没有期待可能性，但没有被法院采纳。（三）被告人提出延期申请，因行政机关的原因致使被告人未能向行政机关提出书面申请，不属于无证开采，不构成非法采矿罪三泰公司在2015年2月24日采矿许可证到期后确实存在采矿行为。郧阳区国土资源局工作人员证实三泰公司在许可证到期前向该局提出过口头申请，因区矿管会未召开，而未让该公司提出书面申请。同时郧阳区综合执法局在此期间仍收取了相关费用。三泰公司原依法取得有采矿许可证，在应当申请延续期间，因行政机关的原因致使三泰公司未能向行政机关提出书面申请，不宜认定为无证开采。理由是：1、《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条未对许可证到期后延续期间是否认定为无证作出规定。3、《国土资源部关于完善矿产资源开采审批登记管理有关事项的通知》（国土资规〔2017〕16号）第（十）条规定，采矿权延续的采矿许可证有效期根据《矿产资源开采登记管理办法》第七条确定。采矿权延续申请批准后，其有效期应始于原采矿许可证有效期截止之日。4、《行政许可法》第50条规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。（来源：湖北省十堰市郧阳区人民法院（2018）鄂0321刑初66号刑事判决书）非法采矿罪是一种行政犯，违反了行政法之后，不必然是刑事犯罪，还要根据刑法作出本质的判断。从三种情况来看，采矿权许可证到期后继续采矿违背行政管理制度，但不能一刀切地理解这是否属于“未取得许可证擅自采矿”的问题。最高法法官对司法解释的解读，给这个问题留下很大的解释空间。第一，如果行为人在采矿权许可证到期了，从未向国土资源部门申请延期，很容易被认定为具有非法采矿的主观故意。第二，行为人提出了延期申请，但是，国土资源部门出具停产通知，表明国土资源部门很可能不会同意延期申请，被告人继续采矿，也容易被认定具有非法采矿的主观故意。第三，行为人提出了延期申请后，行为人继续采矿，按照《行政许可法》第50条的规定，国土资源部门没有在规定期限作出决定，行为人最后获得政府同意延期申请，延期申请期间的采矿行为受到保护，不视为无证采矿。笔者认为，这种情况下，行为人的延期申请在实质上符合延期条件，只是形式上没有得到同意，刑法没有必要因为一个形式要件而定罪。第四，有争议的是，如果政府部门还在走程序，尤其是政府领导都签发审批意见，案发后，行为人还没获得正式的同意延期文件。首先，行为人仍然要尽量争取政府出具同意延期，那将按照前述第三点处理。其次，考虑行为人在客观上是否符合延期条件，即使政府在一审、二审判决前没有出具同意文件，那么，行为人仍然可以争取《行政许可法》第50条的保护，没有破坏环境资源。再次，行为人在主观上信赖政府行为，可谴责程序较小。最后，这种情况有别于第一点行为人压根没有提出延期申请、第二点政府通知停产的情形，行为人还是很有可能取得延期同意，不应机械地被理解为“未取得许可证擅自采矿”。作者：黎智鹏，广州律师，法学硕士，执业领域：刑事辩护。微信：16602004223
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