具体危险犯具有未遂形态
——史振亚放火案
案例要旨
当行为人已着手实施构成要件行为，但并未发生对于法益的危险状态时，则应当成立未遂。具体危险可界定为“符合社会生活经验的法益发生实害的高度可能性”，在绝大多数情况下，具体危险的出现是有一个循序渐进的过程，或者说是逐渐迫近于法益的过程。因此，可以把具体危险犯中着手后的过程区分为两个阶段：制造危险阶段与危险现实出现阶段。那么，行为人已经处于制造危险阶段，尚未出现危险时，就是具体危险犯的未遂。本案中的犯罪人将汽油泼洒在地，已经处于制造危险的阶段，但是在其点火之时，打火机被人夺走，属于自身意志之外的原因，致使其无法点火，危险状态尚未出现。因此，犯罪人的行为应该被认定为放火罪的未遂状态。
正文
史振亚放火案
（一）首部
1．裁判书字号
一审判决书：北京市大兴区人民法院（2009）大刑初字第1006号。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2010）一中刑终字第835号。
2．案由：放火案。
3．诉讼双方
公诉机关：北京市大兴区人民检察院，代理检察员：李奇。
被告人（上诉人）：史振亚。2009年8月4日因本案被逮捕。
4．审级：二审。
5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市大兴区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘冲；人民陪审员：崔广林、杨慧。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑文伟；代理审判员：王奕、吴海地。
6．审结时间
一审审结时间：2009年12月15日。
二审审结时间：2010年3月19日。
（二）一审诉辩主张
1．公诉机关指控称
被告人史振亚于2009年7月1日21时许，因向陈亮亮索要工资未果，携带打火机、汽油来到北京市大兴区西红门镇五色土市场北门陈亮亮的暂住处，泼洒汽油并拿出打火机欲点燃时，被陈建刚、曹珍制止，打火机被毁坏，后被抓获归案。
公诉机关认为被告人史振亚以放火的方法危害公共安全，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百一十四条之规定，已构成放火罪。鉴于史振亚的行为属于犯罪预备，依照《中华人民共和国刑法》第二十二条之规定，可以减轻处罚，提请法院依法判处。
2．被告辩称
被告人史振亚对起诉书指控的主要事实没有异议，但其辩解称：第一，并没有想拿打火机点火，只是想吓唬他们；第二，事后拨打110报警了。
（三）一审事实和证据
北京市大兴区人民法院经公开审理查明：被告人史振亚于2009年7月1日21时许，因向其雇主陈亮亮索要工资未果，携带打火机、汽油来到北京市大兴区西红门镇五色土市场北门陈亮亮的暂住处，泼洒汽油并拿出打火机欲点燃时，被陈建刚、曹珍制止，打火机被毁坏。后被告人史振亚被抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1．证人苏斌的证言及辨认笔录，证实被告人史振亚2009年7月1日晚上在北京市丰台区得利发加油站购买15元93号汽油。
2．证人张艳华、曹珍、陈建刚、蒋海霞证言，证实2009年7月1日21时左右，被告人史振亚携带了打火机和汽油，来到北京市大兴区西红门镇五色土市场北门陈亮亮的暂住处索要工资未果，泼洒汽油并拿出打火机欲点燃时，被陈建刚、曹珍制止，打火机被曹珍夺过来并毁坏，后警察来了将史振亚带走。
3．勘查笔录及照片，证实案发现场的情况。
4．北京市公安局大兴分局西红门派出所出具的提取说明，证实民警从现场提取一只红色无盖汽油桶和一只损坏的一次性打火机。
5．扣押物品清单及照片，证实一只红色无盖汽油桶和一只损坏的一次性打火机被扣押的情况。
6．鉴定结论，证实所送现场提取的“壳”牌红色塑料桶内的不明液体为汽油；所送现场提取南墙根下的泥土、事主陈建刚所穿的深灰色短裤、事主曹珍所穿的T恤衫及裤子、被告人史振亚所穿的黑色半袖T恤衫上分别检出汽油的残留物成分。
7．到案经过，证实被告人史振亚于2009年7月1日被查获的情况。
8．身份证明，证实被告人史振亚的身份情况。
（四）一审判案理由
北京市大兴区人民法院经审理认为：被告人史振亚为索要工资，故意泼洒汽油欲实施放火行为，足以威胁到不特定多数人的生命及财产安全，其行为已构成放火罪，依法应予惩处。鉴于被告人史振亚因他人阻拦而未能点燃，系犯罪未遂，尚未造成严重后果，故依法对其减轻处罚。北京市大兴区人民检察院指控被告人史振亚犯放火罪的罪名成立，但其指控被告人史振亚的行为属于犯罪预备的公诉意见，根据本院已查明的事实，被告人史振亚已着手实施放火行为，只因其意志以外的原因而未得逞，其行为应属犯罪未遂，故本院予以更正。被告人史振亚关于只想吓唬他人而没有想点火，以及事后打110报警的辩解，与本院查明的事实不符，本院不予以采纳。
（五）一审定案结论
北京市大兴区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二十三条、第六十四条，作出如下判决：
1．史振亚犯放火罪，判处有期徒刑一年。
2．扣押物品作案工具油桶一只、打火机一个，均予以没收；证物上衣两件、裤子一条，随案保留。
（六）二审情况
1．二审诉辩主张
上诉人史振亚上诉称：其没想放火，原判认定事实有误，量刑过重。
2．二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
3．二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：现场多名目击证人均证实，史振亚说要用自己的一条命来换陈家人的命，并泼洒汽油，后欲点燃；史振亚在侦查期间也供称想用自焚的方式索要工资，并将汽油浇到自己的身上，后拿出打火机想打着。上述证据能够证实史振亚欲实施放火行为，故史振亚的行为已经对不特定多数人的生命、健康及公私财产的安全造成威胁，危害公共安全，符合放火罪的犯罪构成。鉴于史振亚因被他人阻止而没有点燃，是犯罪未遂，原审人民法院根据史振亚犯罪的具体情节，对其减轻处罚，所判刑罚符合法律规定。史振亚所提上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。
4．二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。
法院评析
本案争论的焦点在于：危险犯是否具有未遂形态。
一种观点认为，像放火罪、爆炸罪等危害公共安全犯罪，属于危险犯，危险犯只有既遂形态，而没有未遂形态。
另一种观点认为，危险犯与结果犯一样，既有既遂形态，也有未遂形态。
笔者同意后一种观点，危险犯具有未遂状态。
危险犯在其本质上与法益保护原则有关，或者说危险犯的存在与刑法运用法益原则限制
刑罚权发动的路径具有承继性。因为，过于精神性的、空泛的利益倘若成为刑法保护的对象，则不利于刑罚权的限制和刑法明确性、正当性的维持。因此，无论是具体危险犯还是抽象危险犯，都是对于法益的侵害危险。而危险的发生或者说出现都依赖于客观的判断，只不过具体危险犯危险的判断不仅仅满足于构成要件行为的完成，还有待于危险状态的事后判断，而抽象危险犯的危险判断已有立法者进行了拟制，拟制的依据就是类型化的行为方式。因此，即使是抽象危险犯也是源于某些行为所具有的法益侵害的可能性，而这种可能性既是规范的或者说是拟制的范畴，也具有客观经验和科学法则的支撑。总而言之，具体危险犯与抽象危险犯都具有对法益的侵害可能性，这种可能性可以表现在具体的个案中进行客观判断，也可以表现在立法者依据客观经验的概括和类型化中。那么，在具体危险犯中，就有可能存在实行行为实施完毕，而没有发生具体危险的情形；同样，在抽象危险犯中，则可能存在立法者拟制危险出现所依据的行为方式尚未完结的情形，上述两种情形则具体危险犯具有未遂形态。有成立未遂的余地。
其一，具体危险犯具有未遂形态。具体而言，当行为人已着手实施构成要件行为，但并未发生对于法益的危险状态时，则应当成立未遂。但是，有学者指出，日本和我国台湾地区理论上的普遍观点是，对于具体危险犯，分则条文若没有明文规定处罚未遂犯的，没有形成具体危险的，就不构成犯罪。笔者认为，这种推论方式是不妥当的。不惩罚具体危险犯的未遂与具体危险犯没有未遂形态在理论上不具有同一性，二者之间不存在推导关系。具体危险犯在理念上应当具有未遂形态，至于是否惩罚则是另外一回事。我国刑法中所规定的具体危险犯很多都属于侵害法益程度很严重的犯罪行为，从感情和法律规范来讲，都具有惩罚未遂的必要性。
其二，抽象危险犯也具有未遂形态。否定抽象危险犯具有未遂形态的观点主要基于这样一种认识：抽象危险犯属于特别形态的纯粹举动犯，一经行为着手其犯罪既已完成，并不以结果的发生为要件，因此不可能存在未遂。但这种认识并不妥当。抽象危险犯的构成要件行为并非是一着手就立即完成，着手实行与行为完成之间仍然存在一个不断发展演进的过程，这个过程就使抽象危险犯的实行行为可以区分出着手阶段、着手后实行完成前阶段、实行完成阶段。因此，在理论上应当有着手后行为尚未完成的抽象危险犯未遂形态。
因此，在本案中，犯罪人史振亚的放火行为，属于产生了具体的危险，具体危险犯的未遂指行为人已开始着手实施构成要件行为，但尚未有具体危险出现的停止形态。那么，具体危险所指究竟为何呢？
笔者认为，判断具体危险的有无没有办法回避其规范性，在根本上具体危险也是一种价值评价，源于社会生活经验对于法益损害可能性的评估。既然是一种与社会生活经验相关的价值评判，就不可能存在标准唯一的结论，但可以通过理论的周延与社会生活经验的提炼，萃取出涵盖通常情形的界定。从这个意义上说，可以将具体危险界定为“符合社会生活经验的法益发生实害的高度可能性”。
此外，在绝大多数情况下，具体危险的出现并非是一蹴而就的，而是有一个循序渐进的过程，或者说是逐渐迫近于法益的过程。因此，可以把具体危险犯中着手后的过程区分为两个阶段：制造危险阶段与危险现实出现阶段。那么，行为人已经处于制造危险阶段，尚未出现危险时，就是具体危险犯的未遂。本案中，犯罪人史振亚将汽油泼洒在地，已经处于制造危险的阶段，但是在其点火之时，打火机被人夺走，属于自身意志之外的原因，致使其无法点火，危险状态尚未出现。因此，犯罪人史振亚的行为应该被认定为放火罪的未遂状态。
（北京市大兴区人民法院 黄淘涛）
