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从成文法的角度来看，《刑法》第61条规定了量刑的一般原则。决定犯罪分子的刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质情节和对于社会的危害程度，依照《刑法》的有关规定判处。 尽管有了统一的量刑指导意见，但在具体案件量刑过程中，不同的法官有不同的考量。法官量刑不是简单地、直观地进行数学运算，而是在对诸多考量因素综合研判后，作岀结论。法官量刑时会考虑哪些因素？ （一）犯罪事实因素 量刑要“以事实为根据，以法律为准绳”，法官量刑时往往会考虑下列三个事实因素： 1.定罪事实 定罪事实就是依法认定被告人犯罪成立所依据的事实。定罪事实原则上只在定罪时使用，量刑时不再考虑。但有两个例外： 第一个例外是，有些事实既在定罪时作了考虑，又在量刑时予以考虑。就是说它既是定罪情节，又是量刑情节,显然这违背了不得重复评价原则。比如，盗窃罪、贪污受贿罪的司法解释都明确规定，有犯罪前科的,定罪入刑的标准降低一半。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉第二条盗窃公私财物，具有下列情形之一的，'数额较大'的标准可以按照该解释第一条规定标准的百分之五十确定： （一）曾因盗窃受过刑事处罚的； （二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的； （三）组织、控制未成年人盗窃的； （四）自然灾害、亨故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窈的； （五）盗窈残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的； （六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的； （七）盗窃敝灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、敝济款物的； （八）因盗窃造成严重后果的。 类似的规定还有不少。有观点认为，一方面降低入罪数额门槛，另一方面又按照累犯从重处罚，有双重从重之嫌。此种观点具有一定的合理性，但上述解释的规定也不是完全没有道理。这是在法律规定的框架内，对盗窃“数额较大”的具体认定标准所作的解释。故对根据该条已构成盗窃罪的行为人，如同时符合累犯成立条件的，依法从重处罚，并不存在双重从重问题。当然，由于已将累犯作为定罪情节考虑,体现了对累犯从严惩处的立法精神，因此，在具体量刑时，要掌握好从重处罚的幅度，不宜增加过多的刑罚量，以免造成实质上的不公。这时辩护称不能认定为累犯，可能没有效果。但如果辩护称认可累犯的认定，但不宜从重处罚，只定性不定量，辩护效果也许更佳，实质上也仍然遵循了不重复评价原则。 第二个例外是，有些事实证据有些瑕疵，或程序有些问题、定性有些争议，虽然勉强认定了，但法官往往会在最刑上从宽处理。比如定性为抢劫罪还是敲诈勒索罪，争议很大，各有道理。如果认定为重罪抢劫罪，或者证据有些瑕疵而勉强认定，最刑时就会从轻；如果认定为轻罪敲诈勒索罪，虽刑时可能就会适当从重。总之，有经验的法官，对案件的定罪量刑一定会进行总体上的平衡和把握，在定罪上作了让步的，fit刑上就不会作过多让步;反之亦然，在定罪上体现了从重的，量刑上就会从宽，以实现罪责刑相适应。这也提醒辩护律师，:a刑辩护也应做到整体思维、全局思维，要在总体上平衡和把握。 2.定罪剩余的犯罪构成事实 定罪剩余的犯罪构成事实,是重要的量刑情节。根据量刑规范化规定，即指在量刑起点的基础上増加刑罚虽。比如，故意杀人造成二人死亡，杀死一个人就已经构成了故意杀人罪，那么杀死另外一个人的情节就会作为最刑情节考虑。如果只有一般立功情节，是不足以抵消死刑的。再如，抢劫10起，其中的3起抢劫属于情节严重，另外的7起抢劫就会作为量刑情节考虑。这些定罪剩余的犯罪构成事实对量刑轻重有一定的决定作用，因此在最刑辩护时应认真审査、把关，从中寻找辩护机会。 3.未认定的事实 未认定的事实也能影响量刑，听起来感觉是无稽之谈，其实不然。当法官根据 卷宗记载或者案件审判情况，了解到被告人还有其他犯罪，只是由于证据原因不能认定，甚至也没有起诉的，这些事实常常会有意无意地影响法官的量刑。比如，认定被告人贩卖毒品海洛因100克，但下家供述还曾多次向被告人购买毒品海洛因500克，但因被告人不承认，毒品也没有査获，所以认定不了。而法官根据种种证据细节，认为下家的供述是可信的，但无认定犯罪事实的证据，法官在内心确认被告人不诚实之后，在量刑时就会在法律允许的幅度内，对被告人从重处罚。所以,辩护人不可忽视这些未认定的事实，在作量刑辩护时，应极力地通过法理、情理等多角度论证，最大限度地减少这些事实对法官量刑的影响。 （二）被告人因素 被告人因素主要指被告人犯罪的主观恶性、人身危险性，以及犯罪后是否认罪悔罪等情况。法官据此得出被告人是否值得理解、同情、原谅、宽恕的结论，这也是法官量刑时的重要考量因素。法官考量的被告人因素有以下几个方面： 1.被告人犯罪的动机、目的和起因 既然被告人因素是法官决定虽刑的一个重要考量因素，刑事辩护律师在作量刑辩护时，就要深入挖掘被告人犯罪的动机、目的和起因。在论证说明被告人犯罪的动机、目的和起因时，要把与之相关的社会因素、制度因素、政策因素、家庭因素等统统整理出来，证明被告人的主观动机不是那么恶劣，而是有太多的不得已，虽然犯罪了，但情有可原。犯罪是社会现象，其形成往往有多方面的原因。刑法的“期待可能性”理论，本质是“法律不强人所难”。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，行为人就不负刑事责任。我国法律虽然尚未完全认同期待可能性理论，但《刑法》的一些规定也已反映出了期待可能性的思想。在司法实践中，法官在处理很多案件时，都会考虑日常生活上的“情理”对司法结论的影响，尽最保持刑罚的谦抑性。要注意的是，对于被害人的过错，辩护人在法庭上可以强调，但绝不能渲染，以免对被害人及其家属造成第二次伤害。一旦形成双方的对立，就不利于法官从宽最刑了。 2.被告人犯罪后的认罪悔罪表现 一是认罪表现，主要指被告人是否承认犯罪、认识错误，并勇于承担责任。法官可以据此得出被告人是否容易改造、是否可能再犯的结论。如果被告人不认罪悔罪，继续为非作歹的可能较大，法官就不太可能对其从宽处罚。 二是悔罪表现，主要指被告人是否立功赎罪、赔偿损失、减轻危害。如果被告人具备了上述情节，法官自然会对被告人适度地从宽处罚。因此，在对指控事实及罪名无异议的情况下,及时退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉，取得被害方的谅解，达成和解是很重要的，对量刑轻重有很大的影响。 3.被告人的一贯表现及其现实困境 第一点，若被告人是初犯、偶犯，或者是激情犯、过激犯，且犯罪后有认罪、悔罪表现，都是从宽处罚的情节。关于上述量刑酌定情节，仅列举出被告人一贯表现好的村委会、居委会证明是不姓的,应当辅以证人证言等证据来增强采信度。 第二点，若被告人有疾病、家庭有困难等，都可以罗列出来，入情入理地请求对被告人从轻处罚。特别是争取缓刑的案件，一定要注重打好“感情牌”。 了解了上述法官鱼刑的考量因素，刑事辩护律师在作最刑辩护时，就应宏观、全面地对案件中可能影响最刑的事实、情节进行梳理、归纳，并作充分的论证，这样才可能取得良好的员刑辩护效果。
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