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本文来源于法学期刊《人民司法（应用）》2021年第13期。 作者：坚会新 甘肃省兰州市兰州新区人民法院。 摘要 生效法律文书能否执行到位，不仅关系到法院的威信和法律的尊严，还关系到人民群众对法律的信仰。不管是诉讼保全还是执行程序中的查封、扣押、冻结措施，主要目的就是确保生效法律文书能够得到切实有效的履行。但在司法实务中，被保全人或被执行人在其财产被查封后，往往以超标的查封为由提出异议，请求法院解除相应财产的查封措施。同时，执行实务中的确存在一些简单粗暴、不文明甚至是胡乱执行的违法行为，严重影响了人民法院司法的形象。2019年12月16日，最高人民法院下发《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》，明确禁止超标的查封和乱查封。如何在保障申请执行人合法债权预期实现与保护被执行人合法财产权不受非法侵害之间取得平衡，成为执行实务中需要重新审视的问题。当然，这个问题本身就是超标的查封异议案件审查的重点和难点。因诉讼保全程序与执行程序的功能不同，查封财产的目的不尽相同，所以在审查是否超标的查封时所侧重的内容也不尽相同，但因二者毕竟同为超标的查封的认定问题，具有相同之处，故在此一并论述。 本文共8847字，23分钟阅读时间 一、问题的引出 假设案例：申请执行人A公司与被执行人B公司借款合同纠纷一案，诉讼保全时，依据A公司申请，法院查封了B公司名下4处不动产。B公司认为超标的查封，向法院提出异议。经法院审查认为异议成立，在未征得A公司同意的情况下，解除了1处不动产的查封。执行过程中，法院依据A公司申请，对B公司名下3处不动产启动评估拍卖程序。执行人员在不动产权属调查和现场勘查过程中发现，法院拟评估拍卖的3处不动产中，其中1处在法院查封前已出售给他人且已实际交付（无法评估拍卖），另1处不动产上存在抵押权（可以评估拍卖，但要在变价款中优先清偿抵押债权），抵押权人为C公司，故法院只能对2处不动产进行评估。因评估的2处不动产中1处存在抵押权，导致执行财产严重不足，申请执行人A公司拟申请国家赔偿。 这个案件在保全时，被执行人名下拥有足额的财产，申请执行人本可以通过诉讼保全足额实现其债权，但因法院对查封财产是否存在权利负担未进行严格审查，导致执行财产严重不足，损害了申请执行人的合法权益，且可能引发国家赔偿。由此可见，单一地将保全标的物的市场价值与起诉或仲裁标的额进行比较判断是否超标的保全，或将查封财产市场价值与申请执行的债权金额比较判断是否超标的查封，而不对标的财产是否存在权利负担等进行审查，可能会严重损害申请执行人的合法利益，引发司法赔偿案件。为了维护申请执行人的合法权益，如何认定超标的查封，成为亟待明确的问题。 二、相关法律规定解读 最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第15条规定，人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施。可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。从该规定可知：第一，财产保全时，法律只禁止保全财产价值金额明显高于保全裁定金额的情形；第二，不宜分割的财产，即使超标的保全也不应解除保全措施。显然，该司法解释条文只是针对财产保全的概括性规定，对于司法实务操作中如何认定超标的保全指导价值有限。 最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第21条规定，查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的查封、扣押、冻结。发现超标的查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。该条是对执行环节超标的查封、扣押、冻结财产的规定，对超标的查封案件审查具有较强的指导意义。对于该条规定的理解，笔者认为，至少应把握以下几点： （一）本条中的“价额”，应理解为可变现的金钱价值数额查封的目的在于保障债权的实现，且司法实践中，绝大多数债权要以给付金钱的方式实现。故，由于查封财产性质的不同，其实现债权的方式也不尽相同，审查时要区别对待。如冻结银行存款，价额确定，进入执行程序后可以直接扣划，没有变现价值减损风险，价额便是冻结银行存款的数额；如查封的是不动产，不仅要考虑实现债权的费用，还要考虑权利负担、流拍降价、过户税费等导致查封财产变现价值减损的情形。 （二）本条中“法律文书确定的债权额”，应理解为生效法律文书确定的全部债权。执行中，生效法律文书确定的债权金额，都可以从查封财产的变现款项中受偿。一般而言，生效法律文书确定的债权种类，包括本金（主债务）、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、律师费、保全费、案件受理费等。当然，对案件进入执行程序后产生的费用如测绘费、审计费、评估费、拍卖费、执行费、迟延履行期间的债务利息等，也应当予以考虑。 （三）“债权额”的确定要考虑债权实现的时间。该处的债权额，为法律文书确定的债权额，更合理的理解应该是债权实现时的债权额。司法实践中，从查封到财产变现，可能历时几个月甚至几年，承办人员应当根据案件的具体情况，考虑计算利息、罚息、迟延履行期间的债务利息等债权的增加情况。 （四）本条禁止的是“明显超标的”查封。所谓“明显”，即很容易看出。如果债权金额与查封财产价值相差不大，则不符合明显超标的的标准。也就是说，一般的超标的查封是允许的。之所以这样规定，一是基于保护申请执行人的立场，二是由于查封财产价值和权利负担的不确定性，三是考虑到查封财产的变现风险，四是考虑到后续债权的增加。该字眼所传达的信息非常明确，即没有充分有效的证据证明查封严重超标的的，一般不得认定。司法实践中，以查封财产可变现价值是否超出全部债权额的30%为标准判断较为适宜。 （五）不可分财产即使存在查封超标的也不得解封。如被执行人名下仅有一处在建工程，查封后明显超标的，但被执行人名下再无可供执行的财产，因该在建工程无法分割，只能整体查封。当然，司法实践中，有的法院为了规避超标的查封，采用限额查封的方式，在执行裁定和协助执行通知书中注明查封的限额，如在查封土地时，表述为“查封某某土地，超出某某金额的除外”。限额查封，不仅可以实现对标的财产的查封，避免超标的查封，也便于其他债权人对该标的财产行使权利。重庆市高级人民法院《关于财产保全工作流程的规定（试行）》第29条规定，诉前财产保全应当以“执保”案号作出执行裁定。执行裁定书一般应当载明保全财产的明细及价值数额。特殊情况下，可以采取限定保全财产价值数额方式进行概括表述。以笔者的理解，该规定便是对保全案件中限额查封的承认。 三、认定超标的查封的考量因素 如前所述，是否超标的查封，在保全案件中，一般是比较保全裁定金额和保全财产价值金额之间的大小关系。在执行案件中，关注的是查封财产可变现价值与生效法律文书确定的债权总额之间的大小关系。 （一）保全案件和执行案件的共同考量因素 不管是保全案件还是执行案件，在判断查封财产价值时，都要考虑查封财产本身的权利负担。此处的权利负担，指附着在查封财产上的优先权，如查封、抵押权、建设工程价款优先受偿权、房屋消费者物权期待权、无过错不动产买受人物权期待权，这些权利负担，应当优先于普通债权受偿，对享有普通债权的保全申请人或申请执行人而言，可以导致财产变现价值的减损或消灭。 1.查封 《查扣冻规定》第26条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。根据该规定，法院对标的物的查封，目的在于限制权利人对标的财产的处分。一般而言，查封可以产生两方面的效力，一是程序意义上的优先处置权，二是实体意义上的优先受偿权。如法院对某一不动产首轮查封，法院便取得优先评估拍卖该查封财产的程序性权利，相应的申请执行人便取得优先于普通债权人受偿的实体权利，从这个角度而言，查封具有物权的属性，可以说是一种优先受偿权。当然，根据《关于适用民事诉讼法的解释》，该种优先受偿权在两种情况下会被限制：第一，在被执行人为公民或其他组织时，财产不足以清偿所有债务，其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配；第二，在被执行人为企业法人时，财产不足以清偿所有债务，其他申请执行人之一或被执行人同意破产。除了这两种情况，首轮查封债权人具有优先于普通债权人受偿的优先权利。 2.抵押权 物权法第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押作为物权法规定的担保物权，实质为优先受偿权，即使法院对抵押财产采取了首轮查封，在财产变现时，因为抵押权的优先性，抵押物变现款中应当优先清偿抵押权人的债权，且抵押权的担保范围，一般包括本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。正因为如此，为了避免无益拍卖，首封法院往往对设定抵押权的财产怠于处置。抵押权的存在，无疑对申请人的债权实现造成巨大障碍。 3.建设工程价款优先受偿权 最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第3条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。司法实践中，因为建设工程价款优先受偿权无法定的公示形式，实际施工人往往在其他债权人申请执行建设工程时主张工程价款优先权，虽然其优先范围只限于承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但往往数额巨大。故，在以建设工程为查封财产的案件中，审查是否超标的查封，所涉工程的工程款支付情况应当作为核查的对象。 4.无过错不动产买受人物权期待权 最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第28条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据该条规定，无过错不动产买受人物权期待权可以对抗普通债权，即申请人是普通债权人，查封的不动产如果满足该条规定，是可以排除执行的。 5.房屋消费者物权期待权 《异议复议规定》第29条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该法条便是对房屋消费者物权期待权的规定，该权利隐蔽性强，优先效力高，涉及人员广，如果查封的财产为房地产开发企业的商品房，该商品房是否存在房屋消费者物权期待权应作为审查内容。 另外，查封标的物实际状况，也是应当考量的因素。因为财产查封时未进行评估，故有些承办人员在审查是否超标的查封时，可能仅凭个人经验进行判断。如某地商铺一平方米可以卖到一万元以上，故承办人员作出判断，查封2000平方米的商铺价值在2000万以上。而实际上，该铺面因规划无法分割成小铺面分零评估拍卖，且大部分因无法采光导致价值较低。整体评估时，该铺面均价为5000元左右。这就类似于零售价和批发价，以某一物品某一时刻的零售价衡量该物品可能变现的批发价，本身就缺乏合理性。再者，商品的价格由其价值和市场供求关系决定。一般而言，价值较小、价格较低的商品，需求也较为旺盛；价值较大、价格较高的商品，市场需求较小，故其单位评估价值也就相应较低，这也符合市场规律。 （二）执行案件的考量因素 执行案件中是否超标的查封，最终要通过比较查封财产的变现价值与查封财产变现时生效法律文书确定的全部债权额进行判断。因此，相较保全案件而言，执行案件中的下列因素，也必须考虑： 1.债务负担 债务负担，指查封财产本身所欠的税费、规费，或出租不动产的已收租金，这些费用都应当在执行变现款中支付，都会导致查封财产变现价值的减损。 （1）欠税 税收征收管理法第四十五条规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。执行实务中，对该法条规定的税款优先权，只针对执行标的财产本身产生的税款而言。也就是说，针对执行标的财产本身产生的税款，在法院评估拍卖标的财产后，拍卖款项应当优先清偿所欠税款。执行标的财产设定担保物权的，在担保物权设定之前产生的税款，具有优先于担保物权的效力。一般而言，在不动产拍卖后拍卖款项分配或流拍后以物抵债之前，法院一般都会函征税务部门，征询不动产本身的欠税金额和发生时间，以确定是否有应当优先支付的税款。以笔者承办的一个案件为例，建筑面积为55503.79平方米的已封顶在建工程，评估价值19043.75万元，经函征地税局，该在建工程所欠营业税、企业所得税、个人所得税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、印花税共计2544196.77元。 （2）欠费 该处的欠费，指行政职能管理部门依照相关法律法规规定针对执行标的财产应收取而被执行人逾期未缴纳的费用，如城市基础设施配套费、人防费、绿化费。如果评估时不考虑该费用，将会导致评估价值虚高，不利于财产变现，可能损害申请执行人的利益。如果考虑该欠费，将导致标的财产评估价值的减损。以某县为例，城市基础设施配套费按建筑面积计算，每平方米120元，由县城乡建设委员会收缴。人防费，全称为人民防空地下室易地建设费，针对未依法修建防空地下室的建筑，按建筑面积计算，每平方米25元，由地方政府人防办公室收缴，有些地方已移交区县城乡建设委员会。绿化不达标的，原则上不再罚款或集中缴纳绿化费，需要按照原绿化要求，以土地使用面积的30%整改。无法整改达标的，由区县市政园林管理局收缴，具体数额根据土地使用面积的30%，每平方米1150元计算。 （3）预收租金 在不动产查封中，如果不动产出租给他人，就可能存在不动产所有权人预收租金的情形。如果租赁合同期限较长，承租人预付租金的金额较大，将会对查封财产变现价值产生较大影响。如笔者承办的一个案件，被执行人的房屋为划拨土地自建房，共7层，1至6层全部出租。根据被执行人提供的租赁合同，租赁期限一般为20年，已付10年至13年的租金。执行实务中，对于抵押或查封前标的财产上已存在的租赁关系，一般要予以保护。对于经过核实确实已预付的租金，要在标的财产拍卖成交后将相应款项退回买受人或以物抵债时在抵债金额中相应扣减。无疑，预付租金对标的财产可变现价值影响巨大。且实践中，被执行人与承租人恶意串通虚构预付租金事实损害申请执行人利益的情形时有发生，故在采取查封措施的同时，要提取真实有效的租赁合同，并要求承租人在合同上注明租金支付情况。如果有必要，可以要求其提供支付租金的转账明细等证据，根据实际情况告知其支付租金的注意事项并制作书面笔录，避免因承租人大额预付租金导致保全财产价值减损的情形出现。 2.拍卖降价 最高人民法院《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第10条规定，网络司法拍卖应当确定保留价，拍卖保留价即为起拍价。起拍价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并征询当事人意见。起拍价不得低于评估价或者市价的70%。第26条规定，再次拍卖的起拍价降价幅度不得超过前次起拍价的20%。重庆市高级人民法院《关于开展网络司法拍卖有关事项试点的通知》（渝高法〔2017〕279号）第1条规定，网络司法拍卖起拍价参照评估价或市价确定的，由合议庭按评估价或市价的70%确定。降价幅度低于前款标准的，应经合议庭决定后报执行局局长批准。流拍后再次拍卖的，起拍价按前次起拍价的80%确定。重庆高院的意见很明确，在确定拍卖保留价时，原则上第一次拍卖降价30%，第二次拍卖降价20%。根据淘宝网房产拍卖信息，全国各地包括北京、天津、上海等地的司法拍卖降价也基本遵循最大降价原则。也就是说，评估价100万元的资产，经过两次降价就成为56万元。当然，各地的降价标准可能有所差异，且因各地经济发展差异，不动产交易的活跃程序不同，网络拍卖时是流拍还是溢价，要根据不动产所在地的实际情况及以往网络拍卖的成交情况进行判断，本着实事求是的原则进行审查。 3.过户税费 在不动产执行中，如果拍卖成交，被执行人应承担的过户税费应当从拍卖款中扣缴。如果流拍后以物抵债，被执行人应承担的过户税费，应当在计算抵债金额时作相应扣减。以笔者承办的一起以在建工程抵债的执行案件为例，经函征地税局，不动产以物抵债与销售纳税相同，被执行人销售不动产应纳税额如下： （1）增值税=全部价款和价外费用÷（1+5%）×5%；（2）土地增值税=全部价款和价费用÷（1+5%）×征收率，单位纳税人转让房产土地增值税征收率：普通住宅为5%，非普通住宅及车库为6%，非住宅（车库除外）为8%；（3）企业所得税=全部价款和价外费用4÷（1+5%）×20%（应税所得率）×25%（税率）；（4）契税=全部价款和价外费用÷（1+5%）×3%；（5）印花税=销售合同所载金额0.05%；（6）城市维护建设税：增值税额×5%；（7）教育费附加：增值税额×3%；（8）地方教育费附加：增值税额×2%。 以上各项税费共计约18.6%，即以拍卖成交或抵债资产100万元计算，被执行人应当承担过户税费18.6万元。如果被执行人无力支付，该费用只能从拍卖款当中支付或由申请执行人代为支付。在拍卖成交的情况下，拍卖款只剩余81.4万元；如果以物抵债，只能抵偿81.4万元。 司法实践中，有的法院在拍卖公告中直接载明，一切过户税费、所欠税费（包括但不限于物业费、水、电、气、网络电视费等）均由买受人负担。从执行实务操作角度而言，确实省事不少，但将被执行人应当承担的各项付款义务通过公告的形式强行转嫁给买受人或申请执行人，不仅与法律规定的本义相悖，而且会让潜在的竞买人对司法拍卖的财产望而却步，影响拍卖财产的变现，不利于执行工作的开展。 4.影响债权金额大小的因素 笔者认为，从债权是否会随着时间的推移而增加，可以将债权分为不变债权和可变债权。不变债权，指随着时间的延长债权数额固定不变的债权，如借款合同纠纷中的本金、建设工程施工合同纠纷中的工程款，不会随着时间的延长而增加。可变债权，指随着时间的延长而不断增加的债权，如利息、罚息。不变债权金额的大小，以生效法律文书确定的金额为准；可变债权金额的大小，由计算基数、利率和期间共同决定。 （1）债权种类 司法实践中，申请执行的债权种类有本金（主债务）、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用如律师费、仲裁费、案件受理费、保全费等，执行程序中产生的费用有测绘费、审计费、评估费、拍卖费、执行费、迟延履行期间的债务利息等。其中，随着时间的延长而增加的债权有利息、罚息、迟延履行期间的债务利息，查封财产变现的时间越长，变现价值与债权总额之间的差距就会越大。 （2）利率 最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。也就是说，法律支持的民间借贷年利率最大为24%，按照该标准计算，2年时间的利息基本可以达到本金的一半，4年时间可以让债权金额翻一翻。在商事纠纷中，年利率可能更高。 （3）变现期间 不管是从仲裁到执行，还是从一审、二审到执行，案件办理过程中往往出现导致办案期限延长的情形。从目前的执行实践来看，从查封到执行变现，一般要经过6个月左右的时间，有些案件因为涉及司法鉴定或被执行人、案外人提起执行异议，该期限可长达两三年。如果案件所涉纠纷中申请人主张利息、罚息，就要综合考虑该案本金、利率和变现期间等因素。 四、建议 如前所述，可以推出，貌似价值巨大的财产，执行变现时在消灭优先受偿权、清偿债务负担、经过拍卖降价、扣除过户税费等费用后，变现金额可能所剩无几。并且，生效法律文书确定的金额并不是很大的债权，由于时间的推移和执行程序本身产生的各种费用，债权总额会越来越大。基于此，对于超标的查封的审查，笔者提出以下建议： （一）由具备执行实务工作经验的人员审查 执行案件中，对查封是否超标的的审查，实质是承办人员对查封财产可变现价值和债权实现时债权总额之间大小关系的预判。没有执行实务工作经验的人员，很难作出较为准确的判断。 （二）根据查封财产的性质决定审查内容 查封财产的性质不同，执行变现中导致价值减损的因素也不尽相同，如机器设备查封中，就不存过户税费等费用。国有土地使用权查封中，不会存在建设工程价款优先权等。 （三）综合考虑案件性质及变价期限预估债权增加数额 如前分析，因为个案的具体情况不同，从财产查封到执行变现的期限也不同。变现期限越长，利息、罚息、迟延履行期间债务利息的增加额就越大。  |
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