2002年通过国家首届司法考试，2007年毕业于湘潭大学获取刑法学硕士学位，曾担任湘潭市劳动争议裁院仲裁员五年，岳塘区人民法院民事商事法官五年(2017年上半年民商事结案数居全市第一），2018年底公务员辞职从事律师职业，在职期间处理劳动争议纠纷上千件，各类民商事案件上千件，带领的律师团队专注民商事及劳动争议处理领域实操30年，来电咨询15273258800阅读提示: 现行法律法规中并无关于“实际施工人”的规定，其概念和制度来源于《最高院司法解释》第4条、25条、26条。此后有关实际施工人的诉讼案件大量出现，并引发争议不断，甚至频频发生滥用实际施工人制度损害承、发包人利益的现象。 裁判要旨： 建设工程施工合同中，施工人借用有法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，应结合“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他相关资料”等因素综合审查确认。 案情简介 一、本案是二审案件。案涉工程名称是某招商中心工程，甲投资公司系该工程的发包人。2007年10月12日，甲投资公司与乙公司（本案上诉人，原审被告）签订协议书约定将土建（不含桩基）及一般安装工程分包给乙公司施工，合同约定工程不得转包或违法分包，劳务分包由发包人同意且必须统一进入该市建设工程交易中心公开交易。 后乙公司与丙公司（本案被上诉人，原审被告）签订《工程劳务施工承包协议书》，约定乙公司将案涉工程与土地配套的一般安装工程分包给丙公司施工。 丙公司与杨某（本案上诉人，原审原告）之间存在劳动合同关系。双方于2008年4月28日签订《工程承包合同》，约定丙公司将案涉工程中招商大厦工程施工任务发包给杨某承包。并约定承包方式为：包工包料。案涉工程通过竣工验收后，甲投资公司及乙公司对该工程审计结论进行了确认。 乙公司在与他方签订购销合同时，均由乙公司委托代理人柏某（本案上诉人，原审第三人）签署相关手续。杨某亦在一审中自认案涉工程的一般水电安装工程是由柏某负责施工，但其陈述柏某的施工行为系受其指示，履行工作职责，并且其履行的仅仅是工程管理的一部分。 二、一审法院审理认为案涉工程实际施工人为柏某。 三、原审原告杨某、原审被告乙公司、原审第三人柏某均不服一审判决并提起上诉。二审法院经审理认定上诉人杨某为实际施工人，并依法改判。 裁判要点 二审法院经审理认为本案争议焦点之一在于杨某与柏某谁才是案涉工程的实际施工人。实际施工人是指转承包人、违法分包人的承包人和挂靠人，实际施工人应全面履行发包人与承包人的合同，并形成事实上的权利义务关系。对于实际施工人的认定，应结合合同的履行情况综合进行审查，即是否签订有书面的承包合同；是否对工程进行了资金投入、包括购买材料，支付工人工资；是否在施工过程中组织人员进行施工进行管理；是否以自己名义与上、下承包人进行结算等。 根据审理查明的情况，甲公司将工程发包给乙公司，后乙公司和丙公司签订《工程劳务施工承包协议书》，事后丙公司与杨某签订《工程承包合同》。虽然杨某与丙公司存在劳动合同关系，但依据《工程承包合同》的约定，杨某系包工包料，自主用工，双方属于平等的民事主体，不属于企业内部经营责任制形式的承包。而柏某在本案审理中主张其是从丙公司处转包案涉工程，但其既未提供与丙公司的合同，也未能提供杨某代表丙公司与其签订的合同。 根据工程款投入情况，柏某举证证明其垫付部分款项用于支付给材料商货款和人工工资，但根据双方经质证的收付款情况，基本都是柏某从杨某处付款后转付给材料商和施工人员。另在工程款领取上，均是由杨某直接从丙公司付款，收据上并无柏某签字。 根据工程款结算情况，案涉工程竣工后，由杨某代表实际施工人与丙公司进行了结算，而柏某在合同履行过程中未能提供证据证明其与丙公司进行结算。 综上，二审法院认定实际施工人为杨某。 实务经验总结 一、“实际施工人”的概念和内涵是什么？ 实际施工人是最高人民法院在《解释》中创设的一个法律新概念，2005年1月1日施行的最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）首次提到了“实际施工人”的概念，分别在第1、4、25、26条中出现，此四条规定中的“实际施工人”是司法实践中认定“实际施工人”的概念，可以说是司法实践中认定“实际施工人”的唯一法律依据，但《解释》并没有对该概念下定义。最高法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，对施工人概念作了相对更为具体的诠释：“'施工人’概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人，承包人，专业工程分包人、劳务作业的分包人。《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即“施工人”不应包括转承包人和违法分包的承包人。 二、如何正确认定“实际施工人” 正确界定实际施工人是处理此类案件的关键。 1、实际施工人认定需要以无效施工合同为前提 根据最高人民法院出台的《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》目前通认的一种观点认为：实际施工人主要有无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。实际施工人的限制条件为其涉及的建筑工程施工合同必须无效，即若建筑工程施工合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工资质也没有非法转包等违法行为，那么就不存在实际施工人这个主体问题。 对于这种观点笔者是赞同的，最高人民法院之所以赋予实际施工人在一定范围内向发包人主张债权请求权，主要是为了保护存在于实际施工人当中农民工的权益，这种特定范围的请求权一定程度上突破了合同的相对性。而这种特殊的请求权对于合法的施工人来说是多余的，合法的施工人完全可以通过合同的相对性向另一方当事人(即发包方、承包人等)主张请求权。因此，实际施工人应当是和发包人、承包人、分包人并列的，不是包含或被包含的关系。 2、实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件 最高人民法院民一庭编着的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见对实际施工人再次做出了条件限制，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色事实上履行了相应的承包义务。没有实际履行合同义务的，只是在非法转包分包过程中充当了中介角色的不能认定为实际施工人。只有充分履行了合同义务，实际施工人才能向发包人要求支付工程款，但是应当注意请求的款项仅限定在发包人未付部分范围内。对于实践中对实际施工人的认定，更多的靠对最高人民法院的司法解释的不同理解，这种不明确化使实践中产生很多不同的判决。为了统一审判及认定标准还需要立法对实际施工人进行规范性的定义，建立系统性框架。 3、实际施工人通常表现形式有以下几种。 （1）借用资质或挂靠承包人。由于实际施工人不具备《建筑法》规定的承包施工主体资格，于是借用有资质的施工企业名义进行招投标签约等活动，向出借资质企业缴纳一定管理费后，由实际施工人自行组织施工，出借企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。 （2）违法转包人。即承包单位承包工程后，不履行合同约定责任和义务，将其承包的全部建设工程转给实际施工人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别给其他单位（实际施工人）承包的行为。 （3）违法分包人。根据《建筑法》、《合同法》等相关规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 （4）职务行为人。诉讼中若“承包人”有证据证明其与实际施工人之间存在雇佣关系，即证明实际施工人的行为系职务行为的，可以认定“承包人”是工程承建合同的实际履行方，这种所谓的实际施工人便无权以自己的名义起诉发包单位而主张有关工程款的权利。 相关法律规定： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 案件来源 江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民终1022号 延伸阅读 最高院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复： 您提出的关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议收悉，现答复如下： “实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。《解释》施行十余年来，该条规定对保护农民工权益切实起到积极作用，为实际施工人主张劳务分包工程欠款提供了便捷通道，最高人民法院向全国人大常委会所作工作报告也报告了此条立意；同时，不可否认，实践中也出现大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形，损害了发包人、总承包人合法权益。 十余年来，最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用《解释》第二十六条第二款规定，为此，通过在专业审判工作会议上领导讲话、发布指导性案例、撰写理论文章、答新闻记者问等形式反复阐明司法解释该条本意，指导地方法院审理好此类案件。特别是，2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。 目前，保护农民工合法权益仍事关大局。建筑市场竞争秩序逐步规范，劳动用工法律制度不断完善，行政监管力度加大，农民工维权的救济途径不断拓宽。目前最高人民法院正在起草建设工程施工合同司法解释（二），二十六条第二款存废与否也是讨论重点之一，拟在征询国家有关保护农民工权益部门、地方法院、建筑市场承发包经营主体等各方意见基础上，权衡利弊，再行决定该条作废。 |
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