【原】论法律的概念——比较学上的思考

陆大伟律师 2022-02-10

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【摘要】

对法律的概念，一种是基于现有的法律，通过观察，归纳所得知，即实然法的概念。另一种是基于理性的思考，超越现有法律，提出的“理想中的法律”，即应然法的概念。在中国古代，古人对法律的概念可以通过法律的名称来考察得知，在当今的中国，因受西方的法律移植的影响，法律的概念分为社会一般民众的法律概念，和官方的法律概念，而在官方的法律概念中，立法者、司法者基于不同的职责，对法律的认识又有所差别。而在外国，因与中国的语言、习惯等差别，导致了不同于中国的独特的关于法律的概念。通过对东西方法律概念的比较，可发现两者的共通以及不同之处，可以在一定程度上在法律移植过程，因忽视中国传统的法律观念产生产生的法律的难以理解性。

【关键词】

法律概念；比较

一、中国当代的法律概念

法律的概念，简单来说就是“什么是法律？”或者说，“法律有哪些”。

（一）立法者眼中的法律

《中华人民共和国立法法》（2015年修订）（以下简称《立法法》）分为六章，其中第二章的名称为“法律”与第三章的“行政法规”、第四章的“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”相区别。笔者发现，该法反映的法律的概念可以概括为：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制的[1]，用以规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任[2]。”《立法法》中，区别法律与行政法规、地方性法规、规章等，主要通过以下两方面：

1.制定主体

制定主体是指有依法有权制定法律[3]的机构。依《立法法》，法律[4]是由全国人民代表大会或全国人民代表大会常委委员会制定，而行政法规由国务院制定[5]；地方性法规则由地方人大制定；而规章是由国务院的各部门制定。[6]

2.调整的内容

调整的内容是指，法律[7]所能涉及的事务的大小及范围。如行政法规中所能规定的内容一般都是国务院的职权范围内的事务。[8]而地方性法律所能规定的通常为“该地方的事务”[9]。另外，涉及重大的事项，只能由法律来规定，如：犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；民事基本制度等其他重要的事项。中国的“劳动教养制度”的废除就是因为“劳动教养”从一种教育形式，成了一种限制自由的手段，而这种限制自由的手段只能由全国人大及其常委会制定的法律来规定，而不能由国务院的行政法规来规定。

从以上两个方面可以看出，在立法者眼中，法律代表的是立法权。《立法法》是根据立法者是划分不同立法者的权力的法律。《立法法》中并没有体现出法律对违法行为的制裁作用，如对某种行为的处罚。其原因是《立法法》的当事人不是市民，而是不同权力的立法者们。

（二）社会大众观念中的法律

社会大众对于法律的观念，通常是“禁令”。一个能说服这种观念的例子就是，在一般人眼中，律师的作用就是“钻法律的空子”，即钻禁令的空子。将公认的坏人，说成好人，从而免除处罚。同时，大众对法律的禁止性，是有现实的体现的。这种体现可以作如下区分：

1.“绝对不能违反的”法律

这种法律是指，不在万不得已的时候，千万不能触犯的法律。如刑法。一个人如果缺钱，如果能借到，他不会去偷，如果能偷到，通常也不会去抢。这种法律观的形成主要是刑法的强有力的教育功能。例如“空姐代购案”宣判后，许多从事代购的人都会多少有点收敛，有的甚至直接放弃该行当。

2.“违反了也没有关系”的法律

这种法律是指，即使违反了，也没有什么大不了的法律。例如禁止闯红灯的法律，禁止嫖娼的法律。造成大众观念中存在这类法律的原因一方面是这类法律的处罚手段较低，通常只是罚款或行政拘留。另一方面是执法者的问题，如执法者的执法力度不够，以及执法中的腐败问题。

（三）法律人中的法律

法律人，或者称为法律职业共同体，是由律师、法官组成的一个以法律为职业的团体。法官作为司法者，其职责在于运用法律，合法地解决当事人的纠纷。故法官眼中的法律，与立法者眼中的法律不一样，在法官看来，凡是能够用于裁判案件的，都是法律。除了《立法法》上出现的法律[10]外，最高人民法院的司法解释[11]、最高人民法院的意见[12]，上级法院对下级法院的指示等都可以被法官视为法律。最近几年，最高人民法院公布的指导性案例中所包含的“裁判要旨”也成了法官眼中的法律。而对律师来说，其职责在于维护当事人的合法利益。故在法官认可的法律之外，律师眼中的法律会更广。例如，在食品质量纠纷中，《预包装食品标签通则》作为一种特定商品的标准。即非人大的法律，也非司法解释，但是该标准在认定某一食品是否合格，进而认定经营者是否存在欺诈行为，以及赔偿问题上起到的作用可能超过《合同法》、《民法通则》之类的法律。因而，在法官认可的法律之外，凡是能够能够达到保护当事人利益的各种标准也是一种法律。这种标准在实务当中普遍被用到。

可以上描述可以看出，法律人在确定法律的范围的时候，是着眼于法律的功能，即是否能用于裁判，或者是否能用于维权。故法律人关于法律的概念是指在法律实务中“可以被用”的各种规定。

二、中国古代的法律观

（一）古代法律的名称

虽然现在有《法律答问》这类出土的法律文献，但是《法律答问》中的“法律”一词，其含义并不同于现代人所称之法律。但是，不难发现，中国古代有着许多同现代“法律”一词同义的词，如“律”、“令”、“法”等。这类词经常出现在古代法律文件的名称中。

1.律、令、法名称的由来

不难发现，古代法律文件的名称中律字的出镜率很高，如《九章律》、《唐律疏议》、《大明律》等。那么为什么这些法律要用“律”来命名。从人的角度来讲，一个人的名称，通常由姓、名两部分组成，姓反映的是一种血缘上的传承，名反映的是命名者对被全名者的一种期望，是带有某种寓意的价值判断的。如，赵富帅。其中富帅，是一种他又富又帅。法律的命名也一样，律被用来作为法律的名字，也有深刻的寓意。首先“律”有着“姓”那样的传承性。“律以正罪名，称始于秦汉”[13]即“律”作为法律的名称起源于秦汉，而后世的使用，体现了一种文化的传承性。同时，依据沈家本的考证：“《汉书·律历志》云'推历生律，制器规圜矩方，权重衡平，准绳嘉量，探赜索隐，鉤深致远，莫不用焉。度长短者不失豪氂，量多少者不失圭撮，权轻重者不失黍絫”，又云“夫律阴阳九六，爻象所以出也。故黄钟纪元气之谓律”。律，法也，莫不取法焉，盖六律之密必无豪氂圭撮黍絫之差，立法者皆应如是，故亦以律名。[14]”从以上文献中，可以反映出，用律来命名，是希望法律能够规定得精确、面面俱到，没有误差。《管子·七臣七主篇》记载“夫法所以与功懼暴也，律者所以定分止争也，令者所以令人知事也。法律政令者，吏民规矩绳墨也。”[15]这种对律、令、法的定义，是把律当成定分止争的工具，将令当成教化人的工具，视法为引导特定主体行为的工具。即视律、令、法为一种工具。这种法律工具主义的思想，在西方也有反映。

（二）名称中反映的法律概念

从古代法律的名字里也可以提炼出法律的概念，即中国古代的法律，是一种指引法律主体的规范。在古代人的观念中，他们已经知道了我们现在法理学所称的法律的所具有的指引、教育等功能。同时这里还有一种法律分类的观念，即将法律分为律、令、法几类，同时，可以看出，这几类法律作为工具起到的功能也不有区别，但是这种分类只是史书上进行的分类，并非立法者自觉的分类，这种分类可以看成是一种古代的“学理上的法律分类理论”。虽然其价值不能同西方的法律部门的划分那样巨大，但是也是中国本土的理论资源。

三、域外的法律概念

笔者基于资料、以及时间的的局限，此处仅考察了普通法的法律概念。

（一）普通法的概念

在英语，提到法律概念，不得不提的就是“普通法”（common law ）的概念，其实现在对于普通法这个概念，许多人的理解都存在问题，有的人在解释普通法的时候会说普通法是判例法，但是这并不是一种解释。同时也没有解决为将其称为“普通”。实际上，诚如中国古代对法律命名一样，英国人用common一词去形容law,一定是考虑到common一词本身的含义。根据英国学者约翰·哈德森的观点，普通法是不同于某一地区的法律的，是一种普遍适用于整个王国疆域的法律，或者只例外地不适用于少数被明确特许的地区。[16] 而common一词，本身带有“普遍”的含义，故将“普遍适用王国疆域的法律”称为common law。

四、结语——东西方的差别

从普通法的定义可以看出，普通法的定义，与中国古代的法的“工具观”不同，普通法是一个地域上的概念，故，普通法在形成之初，是一种“属地法”，其效力性（法律的管辖权）有着严格的地理边界。这种以地域来定义某种法律的观念，在中国古代是不存在的，从唐代到清朝，法典上虽然涉及“化外人”的人问题，但是并不涉及法律效力的边界问题，即化内与化外的地理边界在哪里的问题。造成中国古代法律没有管辖边界的原因，可能是中国古代“主权”概念的缺失。例如，在宋辽开战时，宋国人与辽国人如果发生买卖纠纷，到底是适用宋国法律还是辽国法律。这种问题似乎得不到国家的重视，即中国古代没有“司法主权”的观念。相反主权的概念产生于国外，进而导致了“国际法”也产生于国外。从以上分析可以看出，法律的概念的形成，在一定程度上会受到政治方面的因素影响。

[注释]

[1] 笔者注：《立法法》第七条规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

[2] 笔者注：《立法法》第六条规定：立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。

[3] 笔者注：这里的法律指广义上的法律。即规定于立法法中，包括法律、行政法律、地方性法规、规章等在内的规范性文件。

[4] 笔者注：这里的法律指狭义上的法律。即仅指由全国人大或其常委会制定的规范性文件。

[5] 笔者注：《立法法》第六十五条第一款规定：国务院根据宪法头律，制定行政法规。

[6] 笔者注：《立法法》第八十条第一款规定：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

[7] 笔者注：《这里的法律，同注释3，指广义的法律。

[8] 笔者注：《《立法法》第六十五条第二款规定：行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

[9]笔者注：《立法法》第七十三条第一款规定：第七十三条　地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

[10] 笔者注：此处指广义的法律。

[11] 笔者注：最高人民法院的司法解释区分与最高人民法院的其他类文件的标志是，司法解释的文件字号中带有“法释”字样。