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陆大伟，2018年8月25日星期六写作。 同样一份合同，在江苏省是无效的，在最高院的是无效的，但是在北京某一审法院可能就是有效的。这种现象，从法理上讲，明显是扯蛋。 但是该现象明明就真实地存在。 例如《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（2014年12月16日 京高法发［2014］489号）中规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明即签订预售合同转让房屋，在一审法庭辩论终结前房屋已经竣工验收合格的，可以认定为商品房现售，当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的，不予支持。”该文件的性质只是地方高级人民法院的《纪要》。 而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该文件性质属于最高人民法院司法解释。 从法理上讲，上位法的效力高于下位法，下位法不得违反上位法。因此，在司法实践方面，假设地方高院搞出的《纪要》具体合理性和合法性情况下，其内容也不应该违背最高人民法院的司法解释规定。 首先根据最高院的司法解释，商品房预售过程中，只有在起诉前取得商品房预售许可证的情况下，才可能认定合同有效。注意，这里用词是“可以认定有效”，从语法上讲，其含义也包含着：也可以认定无效。 而根据北京高院的《纪要》，不需要取得商品房预售许可证，而只要竣工验收合格的，不管有没有取得预售许可证的情况下，可以将商品预售的行为视为“商品房的现售”，而如果主事人以无预售许可证为由主张合同无效的，不予支持。按照这一说法，如果确认合同无效的请求不予支持，那么就相当于一律有效，这明显与最高院司法解释中的“可以有效”存在逻辑上的矛盾。 同时，在竣工验收合格的情况下，就将商品房的预售解释为“现售”，这种解释从法理上讲，也超出了文义解释的合理限度。 商品房，到底是现售还是预售，应该是以一开始的状态为准，而不是最终的结果为准。这是一个生活常识性问题。难道一个女的被强奸的，后来做了变性手术变成男的了，难道这个人就可以认定为男人，从而以男人不是强奸罪的对象而认定无罪吗？或者是在订立了一个《鸡蛋销售合同》过程中，鸡蛋孵出小鸡了，这个合同就可以自动地变成了《小鸡销售合同》了吗？ 一个《豆腐销售合同》的履行过程中，在运输过程中豆腐碎了，原合同就变成了《豆腐脑销售合同》了吗？上述逻辑明显不通，明显是扯蛋。 但是本文主要目的不在于评论高院的法律水平，而是想指出一个问题，按照最高院的司法解释，某个合同是无效的，但是在北京市，却可能被认定是有效的。而江苏省等其他地方没有出台相同《纪要》的情况下，只能参照最高院的规定，从而同样认定无效。这就造成了同一份合同，在江苏是无效的，在北京是有效的。 这实际性是导致了法治的不统一。法治的第一要义在于良法，良法意味着法律要统一，我国的各个省，并不是像美国的各个州那样，有权自己搞出法律来。 首先，最高院的《纪要》，也不是正式的法律依据，不属于司法解释，但是目前因为很多法院直接视最高院《纪要》为法律进行使用，再加上从众心理，许多法官都在引用，从而出现了“存在即合理”的社会效应，从而律师也将《纪要》视为法律引用，如果某个律师敢在法庭上讲《纪要》不是司法解释不能用，可能会被认为是“没有经验”。但是这个《纪要》好歹也是最高院的《纪要》，在各个地方引用其结果是统一的。但是各个省的省高院《纪要》，一般都是不一致的，同时，有的省有某一方面的《纪要》，而其他省没有。这就造成了混乱，各地有各地的作法。 如果放任各地省高院搞出各类《纪要》，那么，北京大学法学院的学生，可能只能在北京代理案件，如果去上海代理案件，可能就对上海的纪要不了解，或者了解的不如上海政法大学的法学院学生多。例如，根据目前上海高院的纪要，上海地区发生的人身损害是可以主张合理的律师费的，江苏省就没有这样的规定。如果一个江苏的律师，不了解这个情况，去上海打人身损害纠纷官司，就可能“少主张一项律师费”，从而产生“律师不称职”的情况。 笔者估计很少有江苏省的律师会闲的没事干，去研究上海、湖南等地的《纪要》，这就如同中国上海的刑事辩护律师没事不会去研究泰国的法律一样。 省高院《纪要》的产生，其目的肯定是为了统一全省审判观点，但是其只是统一了全省，却让全国范围内的司法实践无法统一。 （陆大伟2018年8月25日半夜12点，睡不着，灵感大发，写作本文） 【作者简介】
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