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作者：陆大伟，2021年4月5日写作 【正文】 一、风险代理的内涵与外延 （一）我国风险代理的历史考察1.制度层面的历史考察律师风险代理，或风险辩护，实质上是律师服务合同中对收费以及收费方式的约定。 一般认为风险代理制度来自国外的（特别是美国）律师收费制度，但是笔者认为，风险代理的本质是一种收费方式，该收费方式并非律师行业独创，其他行业也存在，因此，不能因为我国律师制度对国外的借鉴与移植就直接得出我国的风险代理制度来自国外这一结论，本质上，根据马克思主义哲学理论，经济基础决定上层建筑，只不过是对于风险代理的制度化规制上，即立法上可能借鉴了国外的立法例而已。但是这并不认为风险代理的实践和现象是舶来品。 我国最早的律师收费文件1956年出台的《律师收费暂行办法》中，将律师费以指导价的形式予以规定，在20世纪90年代左右以及早期，我国的律师事务所，以“法律顾问处”的形式存在，在制度上类似事业单位，与目前的合伙制为主的形态有着明显区别，同时，当时的社会背景以计划经济为主，故也不存在“风险代理”的现实样态，加之早期刑法上的“投机倒把”的规定，更不可能滋生出律师风险代理的需求。当时的收费规定有：司法部、财政部（８４）司发公字第５１３号《关于法律顾问处、公证处经费管理改革意见的通知》和（８６）司发计字第１６４号《关于法律顾问处经费管理问题的若干补充规定》执行。此类文件中也不可能对风险代理作出规定，1990年的司法部、财政部、国家物价局关于下发《律师业务收费管理办法及收费标准》的通知（司发[1990]043号）中也无风险代理的规定。1997年的《律师服务收费管理暂行办法》也未作出规定，2000年原国家计委、司法部关于《暂由各地制定律师服务收费临时标准的通知》（计价格[2000]392号）授权地方对律师收费进行临时规定。因上位法并无规定，下位法也不可能突破上位法进行创新，故此时期，也不存在风险代理的规定。此时的地方性规定如：《江苏省物价局、省司法厅关于调整律师服务收费标准的通知》（苏价费[2002]378号）、上海市物价局、上海市物价局、上海市司法局的《上海市律师服务收费管理办法（试行）》、《上海市律师服务收费政府指导价标准（暂定）》（沪价费[2001]084号）， 2004年司法部出台的《律师事务所收费程序规则》也无风险代理的规定，直到2006年，国家发展改革委、司法部印发了《律师服务收费管理办法》的通知，第一次出现了“风险代理”的规定，并对风险代理的收费规则以及禁止风险代理的案件类型作为规定，其后，《律师事务所管理办法(2016修订)》也从管理的角度对风险代理进行了规制。至此，从制度层面上，风险代理制度发展起来了。 2.实践中的风险代理考察拉德布鲁赫认为，“在历史上，首先产生的是其中的习惯，然后才由习惯分离出法律，最后又出现了道德。”也就是说，在制度出现之前，现实中已经就有了相关实践，具体到风险代理方面，在相关2006年《办法》出台前，已经有了风险代理的实践，例如，2004年版的《律师执业行为规范(试行)》第九十六条规定：“以诉讼结果或其他法律服务结果作为律师收费依据的，该项收费的支付数额及支付方式应当以协议形式确定，应当明确计付收费的法律服务内容、计付费用的标准、方式，包括和解、调解或审判不同结果对计付费用的影响，以及诉讼中的必要开支是否已经包含于风险代理酬金中等。” 在早期的司法实践中，也出现了因风险代理收费产生争议引发的诉讼，如北京市第一中级人民法院(2011)一中民再终字第10877号民事判决书——“北京市华联律师事务所诉中视购物有限公司诉讼代理合同案”。 （二）本文对风险代理概念的限定风险代理收费，简言之，即以律师办理案件的结果决定是否收费的方式。从我国目前的律师管理法规来讲，律师服务合同的主体是律师事务所与当事人，故风险代理的收费主体也只能是律师事务所，而非律师，尽管在谈判中一般为律师参与谈判或代收，但是从法律上，风险代理的收费主体只能是律师事务所。这也就是说，律师私自收费的场合下，因收费行为本身不合法，无论是按件收费还是风险收费的，都不可能合法，而本文讨论的风险代理，仅限定为以律师事务所为主体的收费形式。 二、刑事案件风险代理的内涵与外延刑事案件风险代理是风险代理外延之一，与典型的民事风险代理不同，民事风险代理的计算规则一般是通过诉讼而获利或减免的损失作为基数， 从目前刑事业务分类中，按不同的标准可以分出如下类型：刑事辩护风险代理、刑事代理风险、刑事附带民事部分的风险代理等。 三、刑事案件风险代理的违法性分析2006年的《办法》第十二条明确规定：“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。”第二十六条规定，各级价格主管部门应加强对律师事务所收费的监督检查。律师事务所、律师有下列价格违法行为之一的，由政府价格主管部门依照《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》实施行政处罚：（一）不按规定公示律师服务收费管理办法和收费标准的；（二）提前或者推迟执行政府指导价的；（三）超出政府指导价范围或幅度收费的；（四）采取分解收费项目、重复收费、扩大范围等方式变相提高收费标准的；（五）以明显低于成本的收费进行不正当竞争的；（六）其他价格违法行为。 从上述规定不难看出，律师刑事案件的风险代理是违法的，但是该文件对于违法的处理，是根据价格法律法规进行的，也就是说，该行为的主管部门是物价部门，而不是司法部门。同时，从上述规定的表述可以看出，律师也属于违法主体，这就与律师事务所实际作为收费主体的制度相矛盾了。同时根据《价格违法行为行政处罚规定》，处罚的主体也只有经营者，在法律服务行业中，也只能是经营者。 另外，《中华人民共和国律师法（2017修正）》第五十九条规定，律师收费办法，由国务院价格主管部门会同国务院司法行政部门制定。这反映，对于律师收费的管理机构为价格主管部门。 故可以得出，刑事案件风险的违法行为的本质是违反了价格法，其处罚主体是价格部门。当然这并不排除行业内的纪律处分，或律师事务所的自治性管理。 四、刑事案件风险代理合同的效力研究刑事案件风险代理合同，本质上也是经济合同，判断其效力，也应当根据《民法典》合同效力之规定。 考察刑事案件风险代理合同的效力，需要对违规风险代理的合同进行整体性考察，因为《办法》除了禁止刑事案件的风险代理，也禁止了许多其他类型案件的风险代理，其代理合同的效力认定本质上并不应当有特殊区别。 （一）风险代理合同的识别在认定合同效力之前，首先要判断某一合同是否为代理合同。判断代理合同的性质是否属于律师风险代理，其依据是合同的内容，而非合同的名称。 在刑事业务分类越来越细的今天，各类刑事业务能否全部归入到刑事案件禁止风险的条款中呢？如前所述，律师收费的规定主要是价格部门，对此类的刑事案件的分类，物价部门也不存在相应的具体解释或说明。《办法》是2006年制定，距现在已经有15年之久，社会生活早已发生巨大变化。刑事非诉业务、刑事控告业务等新兴业务门类，以及传统的附带民事业务，这类收费能否进行风险代理，在国家立法层面上并无具体明确，故从律师执业风险角度来讲，应当予以避免。 （二）风险代理合同无效的类型根据《民法典》中合同无效的规定，对于风险代理合同的无效只可能涉及两类：1.违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。2.违反社会公序良俗。但是根据目前的民商事司法解释以及司法文件的认定，《办法》明显不属于法律、行政法规范畴，同时，风险代理的违规，是否涉及公序良俗，也是一个争议性较强的问题。根据（2018）最高法民申1649号“丁纪铁律师事务所与林三吉法律服务合同纠纷案”中，法院认为，该合同将律师收费与追回赃物结果直接挂钩，属于刑事风险代理，损害司法公正和社会公益，认定合同无效。但是在另一起劳动争议风险代理中，法院认为追索劳动报酬案件中的风险代理合同有效，理由是并未违反法律、行政法规的强制性规定。 需要强调的是，根据2016年《办法》，在合法的风险代理收费的情形下，也规定了律师事务所的告知、提示义务，如果未尽到合理解释与告知义务，该合同涉及意思表示的瑕疵问题，直接影响到合同是否成立，以及是否存在重大误解、欺诈等情况，同时由于律师服务合同中的收费条款为格式条款，根据最新的《民法典》对于格式合同的新规定，对于不合格地限制对方主要权利的，该格式条款无效。 （三）合同无效后律师费如何认定在条款无效的情况下，相当于没有约定，那么这种情况下如何处理，在目前也是一个空白，如果按照正常收费标准来酌定，可能计算结果比风险代理的收费数额还高。这也是需要立法部门予以重视的地方。 （四）诚信原则与合同效力在实践中，也不乏一些对律师收费比较了解的当事人，先是主动提出风险代理，待其利益实现后，转来起诉要求认定合同无效，尽管就目前来讲，律师刑事风险代理是违法的，但是在作为民事行为基础的诚信原则的面前，到底是谁重谁轻，也是一个需要考量的问题，这与职业打假的问题类似。 五、刑事风险代理被投诉后的处理与反思如前所述，律师服务收费的主体为律师事务所，但是就目前笔者所遇到的违法收费的投诉来看，在处理方式上比较典型的由律师退费，进而达成和解，当事人撤销投诉。这种处理方式是否符合程序也是个问题，就目前的律所模式来讲，无论哪种模式，收费从律所账户到律师个人账户之后，从性质上来讲，一般是视为工资报酬，对个人的收入律师自然具有合法支配权，如果当律师已经用完争议风险费时，如果要求律师返还明显难以履行，这种情况下，律所代为返还后，能否对律师进行追偿也是个问题。因为从本质上讲，从制度层面上，只要律师不是私自收费，那么收费主体为律所，故违法主体也为律所，从权利义务统一的角度来讲，责任主体也应当为律所。否则，一味要求律师退还或赋予律所追偿权，让律所这个管理者违法成本过低，不利于形成对律所的管理，尽管从法律层面上，对律所是可以行政处罚的，但是实际上，当事人投诉，一般是对律师个人的投诉，而不会向价格部门进行举报律所，因而，在投诉案例中，律师面临的责任要大于律所。这也是一个需要反思的问题。 另外，有地方律协在探索对于这类投诉采取不予受理的方式，有人认为这是对刑事风险代理的合法化，但是笔者认为，律协投诉无门，不代表其他举报无效果，故，从执业的合规角度上讲，律师在刑事业务中应当避免风险代理。 六、结语刑事风险代理，在目前的法制体系内合法性难以保证，在刑事业务分类日趋详尽的当下，对于刑事非诉业务、刑事控告业务等新兴业务是否属于立法上的刑事案件范畴存在立法空白，目前很多律师事务所采用专项刑事顾问合同、按时收费等形式规避刑事风险代理，实际上，从民法角度讲，也涉嫌以合法形式掩盖非法目的，同时也存在被认定为：名为按时收费，名为XX收费，实为风险代理收费的风险，故笔者认为，与其在思考如何规避，不如就此推动立法改革，以适应现在的法律服务业务。 权利声明：“律师会馆”中原创类文章均为陆大伟律师原创，未经许可，不得擅自转载、发表等。 【律师会馆公众号创办人简介】
陆大伟，男，1989年出生，江苏省淮安市涟水县人，南京师范大学历史学学士，南京大学法学学士（自学考试），“律师会馆”公众号创办人，江苏天哲（淮安）律师事务所专职律师，致力于合同、婚姻、刑事三大领域的疑难案件研究。
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