嫖娼认识错误，强奸还是无罪？

最近接受某强奸案法律咨询。某甲与某乙酒后去嫖娼，被某丙安排到酒店房间，与某丁发生了性关系。事后某丙报警说被强奸，某甲、某乙、某丙都被公安机关以强奸罪抓获。那么某甲、某乙是否构成强奸呢？

《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款规定“暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”，这说明“强奸罪”的构成需要满足构成要件，即“强”（违背女方意愿强行发生）与“奸”（不正当性关系）。本案我初步判断，认为有三种情况。

第一种情况，中如果某丙、某丁的行为，足以让某甲、某乙发生误以为是嫖娼的认识错误，而与某乙发生性关系，则某甲、某乙不构成强奸罪，但某丙可能构成强奸罪。

此时某甲、某乙只有嫖娼的故意，某丙答应安排卖淫女，某丁的行为又让某甲、某乙误以为她是卖淫女，例如某丁没有任何不愿意发生性关系的意思表示，还很配合某甲、某乙发生性关系。此时某甲、某乙显然不构成强奸，如同那些误以为睡在自己床上的老婆闺蜜是自己老婆而与之发生性关系的案件一样，“认识错误”阻却了主观明知。但某丙如果未经某丁同意就安排嫖客与某丁发生性关系，则某丙可能构成强奸罪。这里存在的无罪辩护空间，就在于某丁是否用自己的行为表示认可与他人发生关系。

第二种情况，某丙如果征得某丁的同意帮她揽客，只是发生性关系时某丁明确表示反对发生性关系，则某丙不构成强奸罪，某甲、某乙构成强奸罪。

此时某丙因为某丁明确同意他帮自己揽客，“皮条客”某丙当然不构成犯罪。不过，如果某丙“拉客”太多，则可能构成介绍卖淫罪乃至组织卖淫罪，但这不属于本案讨论的范围。如果发生性关系时某丁明确表示反对发生性关系，此时某甲、某乙与之发生性关系的行为就构成强奸罪，要知道即使是卖淫女也有性自主权，也有权反对发生性关系。强行与卖淫女发生性关系，也构成强奸罪。

第三种情况，某丁在与某甲、某乙发生性关系时没有任何反对的意思表示，事后反悔而报警，则某甲、某乙、某丙都不构成强奸罪。

某丁虽然没有让某丙帮她揽客，但在与某甲、某乙发生性关系时用自己的行为表示自愿同意，例如很配合乃至很主动要求发生性关系，甚至选择了女方掌控节奏的姿势，说明发生性关系并没有违背女方意愿，双方是卖淫嫖娼乃至通奸关系。至于女方事后反悔而报警，只是表明双方性关系实施终了后女方不愿意，这种事后行为不能证明此前女方是不愿意的。

不过，许多法官对女方“当时很配合，事后说不要”的行为缺乏清醒的认识，先入为主认为女方只要报警则男方就构成强奸，这就导致大量冤假错案出现。没有搏斗的痕迹，没有反抗的声音，女方衣裤完好无损，如何证明女方不愿意发生性关系，如何让男方能够判断女方不是卖淫女？法律不强人所难，需要用嫖娼男的标准去要求某甲、某乙，而不能任意提高标准为普通人之间发生性关系。

技术辩护讲究的是“先有结论再找证据”，属于“命题作文”，除非这种“命题”与现有材料完全冲突。有了这三种辩护思路，剩下的事就是接受委托后律师按图索骥寻找辩点。