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【编者按】本文系在原司法疑难之328的基础上修改而成，原文删除。
被告人张某系该X公司保安队长，其工作职责是负责公司商城各经营场所的安全管理工作及保洁、资产管理工作、负责商城各经营场所的水、暖、电的正常运行工作、负责商城保安工作，保证商场有序经营、负责工作人员的考勤。2007年11月16日，X公司与ITAT公司签订了房屋租赁合同。约定X公司将商城后楼一、二、三楼的场地出租给ITAT公司使用，租赁期五年，租赁场地的用途为商业经营。同年12月29日，ITAT公司正式营业。后因经营不善，ITAT公司于2009年8月1日停止营业，将租赁场地全部人员撤离，未对租赁场地及相关设施移交X公司。2009年8月17日，X公司申请公证处对ITAT公司租赁场地的货物进行盘点公证，至9月2日盘点公证结束。从2009年8月开始，张某先后多次单独或伙同他人窃取由公证处封存在X公司商城二楼北段ITAT公司仓库内已打包的衣物126包，涉案财物价值202703元。公诉机关指控张某犯盗窃罪，其辩护人提出指控张某犯盗窃罪属于定性不准。张某担任公司保安队长，具有负责商城各经营场所安全管理及资产管理工作的职责，且公司专职保管员在离职时将保管的财物移交给了张某。张某正是利用其职务上的便利非法占有公司财物，其行为触犯的是职务侵占罪（其他情况略）。人民法院经审理认为，被告人张某等人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。但指控的涉案财物价值与价格鉴定结论书鉴定价值有出入，应予变更。张某非法占有的财物是否利用职务便利？经审查认为，2009年8月，公证处对ITAT公司租用其X公司商城场地内的货物进行了盘点封存，予以证据保全公证，并在上锁的门上加贴了封条，至此，上述被封存的货物的权属在张某等人实施盗窃行为时尚未确定.张某与X公司签订了劳动合同，作为合同工人的张某从事电工工作，又系该公司保安队长，其职责是对公司的安全保卫履行职责，不具有对该公司申请公证后封存货物的保管权，张某仅仅是利用了其在工作中熟悉作案环境、较易接触到作案目标的方便条件，故其在犯罪过程中所利用的不是职务之便，而是因工作关系产生的便利条件，单独或伙同他人秘密窃取了公证处封存在ITAT公司仓库内的财物，其行为符合盗窃罪的构成要件。据此，判决如下：一、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五万元（其他判罚情况略）……
【参考规则】 如果权力对应的职责范围中含有某种事项，那么就可以认定行为人具有相应职权，一般认定为具有职务之便；如果权利对应的职责范围中不含有某种事项，而主要是基于地理条件、沟通交流、接触机会，一般认定为行为人具有工作之便。 保安对于其所任职公司范围内的人身和财产安全而言，具有相应的职权，应当认定具有职务之便。 职务侵占罪虽然罪状表述的是“本单位财物”，但除了本单位具有所有权的财物，还包括其他本单位委托管理的财产以及本单位控股、参股实际经营的财物。 【规则解析】 一、职务侵占罪与盗窃罪、侵占罪的区别要点 盗窃罪与侵占罪的区别要点主要有：盗窃罪一般发生物理转移，改变占有主体，而侵占罪一般不发生物理转移，改变占有主体；对于财物所有人、保管人而言，盗窃罪一般采取秘密手段，而侵占罪一般是公开的，是基于合法或者正当事由保管他人财物，经催讨后拒不归还的行为。 职务侵占罪与侵占罪的界限比较清晰。职务侵占罪必须是利用职务之便侵吞、窃取、骗取本单位财物。客观方面可以参照贪污罪的客观表现进行认定。侵占罪往往有委托保管、经营等前置民事行为，一般由民事行为演化而来；同时，侵占罪还必须具有经财物所有人催讨后行为人拒不归还的前置情节。如果财物所有人未经催讨，行为人亦未表现出拒不归还的意思和行为，则不构成侵占罪。 职务侵占罪和盗窃罪的区别要点之一，前者是利用职务之便，而后者是利用工作之便（部分案件可以自我制造条件）。职务侵占罪虽然要求利用职务之便，但在行为方式上并不限于窃取，侵吞、套取、骗取等行为方式都可以包括在内。从此种角度分析，一旦确定行为人利用了职务之便，职务侵占罪的客观表现方式比盗窃罪在范围上要更加广泛。 二、职务之便与工作之便的区别要点 职务之便必须体现职权的特征。职权是指某个管理职位具有某种特定的、内在的权力，任职者可以从该职位的等级或头衔中获得这种权力。而工作之便，更主要体现在获取地理、沟通交流、接触机会的便利，可以外化为权利主张（注意不是权力主张）。如果权力对应的职责范围中含有某种事项，那么就可以认定行为人具有相应职权，一般认定为具有职务之便；如果权利对应的职责范围中不含有某种事项，而主要是基于地理条件、沟通交流、接触机会，一般认定为行为人具有工作之便。 保洁员、快递员和煤矿工人，一般不具有职权，故一般不认定具有职务之便。快递员、煤矿工人近乎是一种社会分工身份。而保洁员，随着社会分工更加细化和专业化的发展，逐渐由内部分工逐渐转化为一种社会分工，可以上门服务，难以体现职权特征，故保洁员与快递员、煤矿工人一样，如没有特殊授权，一般不具有职务之便。但有时对特殊授权的仍需要保留例外。如保洁员、煤矿工人在某一时段某一区域被临时授予保管、监管职责的，对于授权事项依然应当认定具有职务之便。 相对于保洁员、快递员和煤矿工人，保安有所不同。保安对于其所任职公司范围内的人身和财产安全而言，具有相应的职权，应当认定具有职务之便。同理，仓库保管员对于其所负责的仓库储存的财物而言，具有相应的职权，也应当认定具有职务之便。保安人员从高管人员办公室获取的内幕信息，保安人员究竟是属于利用职务之便还是工作之便？保安人员对于含有内幕信息内容文件的起草、流转不属于其职责范围，故原则上应当认定不属于职务之便，而属于工作之便。但这一结论又不可绝对化。如保安人员配合有关部门排查案件线索时获悉内幕信息，或者内幕信息的文件被小偷或者其他工作人员带出公司，被其盘查时发现，就属于利用职务之便发现。可见，一般原则是，保安对于其所任职公司范围内的人身和财产安全而言，具有职务之便，但对于人身和财产安全之外的工作，则仅具有工作之便。特殊情况下，应当视具体情况而保留例外认定。同理，仓库保管员对于其负责的仓库而言，具有一定职务之便，对于仓库之外的财物而言，仅具有工作之便。需要强调的是，诸如保安、仓库保管员是否具有职务之便与其身份是正式在编员工还是临时合同工无多大关联。质言之，即使是临时工从事保安工作，对于其负责保卫的单位财物而言，其仍然具有职务之便。这一点与国家出资企业中“国家工作人员”的职务身份认定存在一定区别。 三、职务侵占罪中的“本单位财物”是否包括本单位委托管理、经营的财物 职务侵占罪的对象可以在一定程度上参照贪污罪的对象。根据贪污罪的罪状表述，贪污罪的对象包括公共财物、本单位“委托管理、经营国有财产”。而“国有财产”又不限于国有公司、企业独资财产，还包括国有公司控股、参股部分的财产。贪污罪的罪状和实践中对贪污罪中“国有财产”的扩大解释，为职务侵占罪的对象范围的把握提供了两点参考：一是职务侵占罪中的罪状虽然表述的是“将本单位财物非法占为己有”，但除了本单位具有所有权的财物，还包括其他本单位委托管理的财产；二是“本单位财物”包括本单位控股、参股公司而实际经营的财物。举例而言，L公司保安队长被临时派驻该公司控股、参股的M公司担任保安队长。M公司所有的财物均应受保安队长保卫，保安队长的职责范围是M公司所有财物，而不限于L公司控股、参股比例部分的财物。如果保安队长秘密窃取M公司财物折合价值人民币1万元，那么其犯罪数额就是1万元，无需扣减L公司参股、控股比例之外部分的财物。 本案中，张某与X公司虽然签订的是合同工，但张某身为保安队长，对X公司的人身和财产安全负有保卫责任。无论张某是否合同临时工，亦无论被封存的货物的权属在张某等人实施盗窃行为时是否确定，张某对该封存的货物都具有保卫职责，张某具有职务之便，而不仅仅是工作之便。张某等人单独或者伙同他人秘密窃取了公证处封存在ITAT公司仓库内的财物，其行为符合职务侵占罪的构成要件。
此外，需要补充的是，盗窃罪、职务侵占罪的对象是否包括财物秘密，需要进一步研究。一般而言，只有将财产性利益转化为现实财物时，才可以认定非法占有财物。如果仅仅是窃取财务秘密，而未进行商业价值转化的，则不构成盗窃罪、职务侵占罪。构成侵犯商业秘密罪的，可以依法追究侵犯商业秘密罪的刑事责任。 |
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