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据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条对经营者提供商品或者服务存在欺诈规定了加重赔偿的惩罚性责任，此规定强化了经营者的诚信责任，促使经营者应更切实、充分、全面地诚信履行合同义务，尊重消费者权益。该法实施后，主张汽车买卖合同履行中经营者存在欺诈，消费者诉请判决三倍赔偿为代表的消费者维权案件，引起较大社会影响与广泛关注。消费者权益保护法第二十三条、第五十五条的准确理解与适用，成为实现立法目的、保证案件判决正确的重要问题。笔者通过对检索的典型案例与自己承办的同类案件的分析，在有事实共性，以及存在事实差异的，相同、类似或相异的判决观点和结果中探索，解读法官对法律适用的理解与把握，藉此归纳以辨析在此类案件中对经营者欺诈的认定及惩罚性赔偿的法律适用存在的重大问题，尝试提出解决意见。【案例一】最高人民法院公报案例、第五批指导案例之第17号。北京市法院参阅案例第7号。1. 为家庭生活消费需要购买汽车，发生欺诈纠纷的，可以按照《中华人民共和国消费者权益保护法》处理。2. 汽车销售者承诺向消费者出售没有使用或维修过的新车，消费者购买后发现系使用或维修过的汽车，销售者不能证明已履行告知义务且得到消费者认可的，构成销售欺诈，消费者要求销售者按照消费者权益保护法赔偿损失的，人民法院应予支持。2007年2月28日，原告张莉从被告北京合力华通汽车服务有限公司（简称合力华通公司）购买上海通用雪佛兰景程轿车一辆，价格138000元，双方签有《汽车销售合同》。该合同第七条约定：“……卖方保证买方所购车辆为新车，在交付之前已作了必要的检验和清洁，车辆路程表的公里数为18公里且符合卖方提供给买方的随车交付文件中所列的各项规格和指标……”合同签订当日，张莉向合力华通公司交付了购车款138000元，同时支付了车辆购置税12400元、一条龙服务费500元、保险费6060元。同日，合力华通公司将雪佛兰景程轿车一辆交付张莉,张莉为该车办理了机动车登记手续。2007年5月13日，张莉在将车辆送合力华通公司保养时，发现该车曾于2007年1月17日进行过维修。张莉向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，主张合力华通公司销售欺诈，诉请判决撤销双方签订的《汽车销售合同》，合力华通公司返还车价款138000元、车辆购置附加税款12400元、保险费6060元及服务费500元，加倍赔偿原告经济损失156960元并承担本案全部诉讼费用。依据原消费者权益保护法（1993年），解除北京合力华通汽车服务有限公司与张莉之间的汽车销售合同，北京合力华通汽车服务有限公司退还张莉购车款、购置税、服务费、保险费等共计143160元，并依原消费者权益保护法加倍赔偿张莉购车款138000元。【案例二】彭某与重庆某汽车销售服务有限公司产品责任纠纷案2015年彭某与重庆某汽车销售服务公司（以下简称公司）签订汽车买卖合同，约定彭某以16万元的价格向公司购买家用轿车一辆。车辆交付当日，彭某在现场对车辆进行了检查。彭某提取车辆后第二天在驾驶途中，车辆发动机前部出现异响，车辆经修理厂检查发现，车辆格栅断裂，中网损坏，彭某委托机动车评估鉴定机构检查确认后，即向公司主张要求赔偿，经双方协商以及消费者权益保护协会调解处理未果，彭某向人民法院起诉。彭某诉请：1.撤销双方的买卖合同；2.向被告退还车辆，被告退还购车款16万元；3.被告承担车辆保险、上牌等费用；4.被告按购车价格三倍向彭某赔偿。 该案以产品责任纠纷立案。一审以原告彭某的车辆损失与被告公司之间没有因果关系为由驳回彭某的诉讼请求。彭某上诉，二审判决认定公司构成欺诈，撤销了一审判决，做出公司按照购车价格三倍赔偿彭某的生效判决。公司向重庆市高级人民法院申请再审，该案经裁定再审，重庆市高级人民法院再审做出维持二审判决的再审判决。 1.诉讼双方对案涉车辆在销售后第二天发现存在“前保险杠、电子风扇紧固螺栓有拆装痕迹；保险杠固定螺栓处周围有做漆痕迹；散热器百页片局部变形；保险杠与翼子板之间装配间隙不一致；中网第二横条断裂。”瑕疵的事实均无异议。2.依据消费者权益保护法第二十三条第三款规定，本案中，案涉车辆瑕疵形成时间及形成原因的举证责任应由公司承担。公司不能举证证明上述证明事项，应承担举证不能的不利后果，从而认定案涉车辆的瑕疵形成于销售前。3.关于公司在销售案涉车辆过程中是否构成欺诈的问题。公司认为其向彭某交付案涉车辆时经查验该车是合格的，没有质量瑕疵。但根据案涉车辆的交车检查表载明的内容和汽车销售的交易习惯来看，消费者仅是对车辆外观和内饰的查验，对于本案车辆存在的瑕疵等相对专业的技术状况，囿于一般消费者的认知水平和识别能力，客观上不能当场发现符合常理。上诉人作为汽车销售者有技术能力和技术条件充分掌握待售车辆各部位的技术细节等状况，但其未举证证明其在交付案涉车辆时已经对车辆各部位的技术细节等状况充分向消费者履行了告知义务，结合前述“涉案车辆的瑕疵形成于销售前”的认定，公司应当明知涉案车辆存在瑕疵，其向彭某销售案涉车辆存在以次充好的情形，应认定构成欺诈。再审判决观点：首先，按照法律的规定，应当认定集大成公司在销售前对涉案车辆实施了拆装、做漆等行为，该行为属于维修行为。涉案车辆瑕疵形成主体、时间及原因等事项的举证责任均应由集大成公司承担。集大成公司称涉案车辆瑕疵形成于交付之后由彭春或其他人外力原因形成，或可能产生于生产过程中，因生产者的生产工艺形成。但其在本案举示的证据不能证明上述事项，应承担举证不能的不利后果。故应当认定涉案车辆的瑕疵由集大成公司于销售前形成，集大成公司对涉案车辆实施了拆装、做漆等行为。综合本案存在“散热器百页片局部变形；保险杠与翼子板之间装配间隙不一致”等瑕疵现象，以及集大成公司申请的专家证人谭龙出庭证实涉案车辆的技术状况属于受机械外力作用造成的瑕疵，应认定集大成公司在销售前对涉案车辆实施的拆装、做漆等行为属于维修行为。其次，集大成公司对涉案车辆实施了拆装、做漆等维修行为，知道涉案车辆瑕疵而不告知彭春，符合欺诈的构成要件，构成欺诈。【案例三】 原告徐迪民与被告上虞市越通汽车有限公司（以下简称“越通汽车”）、张静产品销售者责任纠纷案。再审：浙江省高级人民法院提审(2017)浙民申1548号，调解结案。 2015年8月12日，原告徐某某前往被告公司处购买轿车，销售人员推荐江铃绍兴分公司有一辆配额试乘试驾车，销售价格为12.9万元，双方就此车交易达成一致。原告交付购车款后于次日支付购置税12001.50元、保险费6423.49元并提车。此间原告发现车辆后尾门饰条有高低、后尾门卡扣存在小瑕疵。为此，被告公司店长出具证明一份称在首保时予以整复。2015年9月28日，原告到江铃绍兴分公司首保时，要求对后尾门饰条、后尾门卡扣进行整复，维修人员拆开后盖板后，原告及维修人员均发现该车内部有明显维修痕迹。经仔细检查后发现，该车存在后盖玻璃更换、后尾灯有明显飘漆、后尾门不密合且左右有高低、后尾门做过油漆且有脱落、出现车身腐蚀等等问题，由此原告判定该车在销售前发生过尾部被撞的事故。综上，原告认为被告公司在销售过程中存在故意隐瞒和欺诈的情形。一审撤销原告与被告达成的小型普通客车的车辆买卖合同；原告将小型普通客车返还给被告公司，被告公司应返还原告购车款；被告公司应赔偿原告三倍购车款，保险费、车辆购置税。被告公司提起上诉，二审判决撤销绍（2015）绍虞民初字第2288号民事判决；上诉人公司赔偿被上诉人徐迪民100000元；驳回被上诉人徐迪民的其余诉讼请求。徐迪民不符二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院经审查认为符合再审条件，裁定提审，后调解结案。一审判决认为：被告的行为是否构成了销售欺诈。首先从欺诈行为的构成分析，一方面要求行为人在主观上具有故意，即明知自己的行为会发生损害他人的后果而故意为之，或者放任结果的发生，其目的是使对方陷入错误认识，从而获得某种利益。另一方面行为人在客观上实施了隐瞒真实情况或提供虚假情况的行为。再一方面行为人的行为使相对方的认识发生错误并遭受了损害。从本案来看，被告作为专业汽车销售者，其有义务向原告交付与其销售时说明相符的车辆，但被告实际销售给原告的车辆在交付前已经维修，不符合双方间的约定，且对该重大信息在销售时并未向原告进行披露，侵犯了原告作为消费者的知情权和选择权。因此本院认为，被告明知涉案车辆经过维修而未履行如实的告知义务的行为，已使原告陷入错误的意思表示从而订立了购车合同，据此应认定被告在销售过程中具有欺诈消费者的故意，构成销售欺诈。二审判决认为：上诉人在被上诉人购买前告知“该车为试乘试驾车，有700多公里的公里数”，被上诉人由此至少内心明确该车并非新车，同时明确该车已经过一定时期的使用，有一定的行驶里程，如果该车有轻微的损坏、维修等瑕疵则属于消费者可预期、可容忍接受的范围。本案争议发生后，被上诉人徐迪民也并未将该车辆封存，该车辆一直处于使用状态，该车曾维修的情况并未现实影响到其安全使用。故本院认定，上诉人越通汽车未将该次维修情况予以明确告知，尚不足以诱使被上诉人徐迪民作出错误意思表示，越通汽车在销售涉案车辆给徐迪民的过程中不存在欺诈。但是，如前所述，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，上诉人越通汽车作为汽车销售公司，理应将出售车辆的所有情况如实告知徐迪民，但越通汽车未充分告知涉案车辆曾经维修的情况，客观上也会影响被上诉人对涉案车辆价格的判断，越通汽车此种疏于履行如实告知义务的行为也应受到惩戒，综合考量其未履行告知义务的具体情节及涉案车辆之前维修的情况，本院认定上诉人越通汽车应赔偿被上诉人徐迪民100000元。徐迪民不符二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院经审查认为，徐迪民的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定提审。我们注意到，以上案例一系最高人民法院公布的指导案例，案由是“买卖合同纠纷”，案例二与案例三的案由分别是“产品责任纠纷”、“产品销售者责任纠纷”。 案例一的判决，以经营者违约为责任承担的法律事实要件，不以量化的具体财产损失、财产使用价值受影响程度作为判断经营者是否构成欺诈的事实要件，以违约责任认定规范为审理准据，严格准确适用消费者权益保护法第五十五条。案例二案由为“产品责任纠纷”，一审以侵权责任规范为准据审理做出判决。一审判决错误在于，案件系属买卖关系基本法律事实的合同纠纷，法院将此案作为产品责任纠纷立案审理，进而以侵权责任构成之准据做为举证责任分配，查明认定经营者是否构成欺诈的依据。消费者权益保护法第四十八条第二款、第四十九条、第五十条及五十一条、第五十五条第二款是关于适用侵权责任的规定，其他的责任条款应当是以违约作为责任的法律事实基础。将消费者主张经营者构成欺诈的主张以侵权责任要件进行审理，将消费者权益保护法中规定的违约责任与侵权责任混淆，都以侵权为责任认定基础。在实质上弱化、限制了消费者权利主张基础，排除了合同法，尤其是消费者权益保护法对消费者权益保护的赋权，违背立法目的以及法律适用的要求。案例三案由为“产品销售者责任纠纷”。一审法院以经营者隐瞒事实侵犯了消费者的知情权与选择权为事实，以欺诈的构成要件为据，适用消费者权益保护法做出经营者构成欺诈的判决[1]。二审判决却以消费者对试乘试驾车会有轻微的损坏、维修等瑕疵则属于消费者可预期、可容忍接受，认为经营者未向消费者告知维修情况，不构成欺诈。但经营者存在过错应赔偿10万元予以惩戒。但该案原告向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院经审查认为符合再审条件，裁定提审。裁定再审的法律依据就是“原判决、裁定适用法律确有错误的；”，证明该案的二审存在法律适用错误，具体的错误原因，因为该案再审期间调解结案，无法检索到裁判法律文书更进一步了解具体的法律适用错误所在。对本案例二审判决存在的错误的法律深入分析将在下文阐述。案例二为“产品责任纠纷”。《最高人民法院民事诉讼案由规定》法（2011）42号将“产品责任纠纷”编列在第九部分“侵权责任纠纷”，“产品责任纠纷”下又分为“产品生产者责任纠纷”、“产品销售者责任纠纷”、“产品运输者责任纠纷”与“产品仓储者责任纠纷”。案例三为“产品销售者责任纠纷”。从案由反映出，法院对消费者权益保护案件已在先形成法律关系性质、请求权基础的适用判断，定性为侵权纠纷案件审理。合同关系之下经营者有违约与侵权两种不同法律性质责任，结果都是做出赔偿，请求权亦有竞合，但不同的法律责任性质的认定方法和标准相去甚远。因此，消费者维权案件中经营者责任系属违约责任亦或侵权责任，对消费者权益保护法第二十三条、第五十五条的正确适用有重大影响，应辨析形成统一认识。笔者认为，首先，案件的基础法律事实和法律关系，是划分和确定民事诉讼案由的基本要件。除非消费者明确提出侵权的主张，受理法院在立案之初不宜主动进一步判断是属于合同纠纷亦或侵权责任纠纷。其次，从《民事诉讼案由》的划分判断，第四部分“合同纠纷、无因管理、不当得利纠纷”之下“买卖合同纠纷”只以买卖合同交易的几种方式做了划分，未以合同主体以及标的等作为划分条件。而“产品责任纠纷”之下，却是以侵权的责任主体不同作案由划分。在买卖合同纠纷中，违约与侵权往往互为因果，内含着涉及违约责任亦或是侵权赔偿责任的因素，这一事实也为合同法第一百二十二条的规定所明确。再次，消费者权益保护案件，涉及消费者的不同权益主张，诉请与主张不同，请求权基础不同，是按照违约责任还是侵权责任的法律适用审理，应当建立统一认识并向消费者释明，最终以当事人的选择为准，这也是合同法第一百二十二条赋予合同当事人的法定权利。同时，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条，当事人主张的是违约亦或是侵权也是应作为案件的争议焦点在庭审中藉辩论以做确定的当事人权利。因此，法官不应首先自主限定案件是违约责任还是侵权责任以及法律的适用。二、消费者权益保护法第五十五条关于经营者责任的规定属于违约或侵权的辨析。（一）消费者权益保护法第五十五条第一款对经营者归责的事实要件是“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，”；责任承担为“增加赔偿其受到的损失”。第二款的归责事实要件是“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，”责任承担为“惩罚性赔偿”。表述措辞不同，第一款中“损失”的表述从法律术语准确严谨性上看应属于违约责任承担，第二款中“损害”的用语为侵权责任承担的结果要件。根据对立法目的分析及法律适用要求，本规定强调对经营者违背基本诚信与安全保证义务予以加重赔偿。详析本条第一款，鉴于立法确定以经营者的欺诈为责任承担的行为法律要件，且直接明确了消费者受到损失的金额认定标准为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的三倍。因此，消费者无需依据合同法第一百一十二条、第一百一十三条第一款的规定，就实际损失的金额举证。从立法技术和目的分析，本款规定从行为要件看，“增加赔偿损失”责任性质倾向为违约责任。惩罚性赔偿是在补偿性赔偿之外所给予的额外赔偿[2]鉴于该责任特别严厉的加重违约责任惩罚性，相应地更严谨慎重、严格审查认定，对第一款规定责任认定的性质以违约责任为准据，更为合理。2. 本条第二款的规定，明确了消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，消费者可主张所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。从本款适用的法律事实要件分析，二倍以下的惩罚性赔偿应以产生的实际损失金额为计算依据，结合《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院相关司法解释之具体规定分析，立法更倾向对侵权的赔偿责任加重。《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题（2015年12月24日）》中明确，“2013年以来，修订的消费者权益保护法和食品安全法，均加大了保护消费者、惩罚违法生产经营者的力度，尤其是食品安全法新增加了三倍损失的惩罚性赔偿金，即所谓“1＋3”赔偿，要注意此处是按照侵权责任赔偿消费者所受到的全部损失，而不仅仅是商品的价款。”此处明确了适用的是侵权责任赔偿。笔者认为：消费者权益保护法第五十五条第一款违约责任适用，应限定以经营者主观故意的过错责任为条件，排除过失及无过错责任原则适用。第二款的侵权责任应适用过错责任原则与无过错责任原则。
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